Организационная схема инвестирования.

Права и обязанности учредителей управления и доверительного управляющего, принципы и объекты инвестирования. Учредители управления передают имущество в доверительное управление, которое удостоверяется выдачей сертификата долевого участия, не являющегося ценной бумагой. Этим имуществом управляет кредитная организация в соответствии с инвестиционной декларацией.

Правила создания ОФБУ в отличие от правил регулирования паевых инвестиционных фондов не фиксируют внятных обязательств кредитной организации как доверительного управляющего.

Среди требований к общим условиям, на основании которых заключаются договоры доверительного управления, указывается обязательность "описания существенных рисков".

<1> Среди рисков, которые могут возникнуть в процессе доверительного управления, называются: страновой риск и риск неперевода средств, рыночный риск; процентный риск (включающий риск переоценки, возникающий из-за разрыва в срочности активов и пассивов (при фиксированных ставках), а также из-за несимметричной переоценки при разных видах применяемой ставки (плавающей либо фиксированной) по активам банка, с одной стороны, и по обязательствам - с другой, риск, связанный с неверным прогнозом кривой доходности (ее наклона и формы); базисный риск, связанный с несовершенной корреляцией при корректировке получаемых и уплачиваемых процентов, по ряду инструментов, которые при прочих равных условиях имеют сходные ценовые характеристики; опционный риск, связанный с тем, что многие активы и обязательства прямо или косвенно включают возможность выбора одного из нескольких вариантов завершения операции); риск потери ликвидности; операционный риск.

Не менее интересно следующее положение об операционном риске: "Кредитная организация -

доверительный управляющий должна принимать все необходимые меры для предотвращения финансовых потерь вследствие ошибок, мошенничества сотрудников, а также превышения дилерами или другими работниками своих полномочий или исполнения своих обязанностей с нарушением принятых стандартов деятельности, этических норм либо разумных пределов риска".

Отдельно урегулирована ситуация с "конфликтом интересов". Отмечается, что такой конфликт может возникнуть между кредитной организацией - доверительным управляющим и учредителем управления (выгодоприобретателем), служащими кредитной организации - доверительного управляющего и учредителем управления (выгодоприобретателем), разными учредителями управления: при предоставлении кредита учредителю управления кредитной организацией - доверительным управляющим; при осуществлении кредитной организацией профессиональной деятельности на финансовых рынках по поручению учредителя управления; при размещении депозитов учредителем управления в кредитной организации - доверительном управляющем; при осуществлении других банковских операций по поручению учредителя управления.

В связи с определением конфликта интересов установлено, что кредитная организация - доверительный управляющий должна действовать в интересах учредителя управления (выгодоприобретателя) и обеспечивать его предотвращение. В частности, указано, что отношения, определенные договором доверительного управления, не должны оказывать существенное влияние и рассматриваться в качестве предпосылки для установления особых отношений сторон в других сферах взаимодействия (при определении ставок по кредиту). Кредитные организации - доверительные управляющие должны осуществлять операции с имуществом для целей доверительного управления по рыночным ценам и не допускать действий, которые могут привести к возникновению конфликта интересов, а также подорвать естественное ценообразование и дестабилизировать рынок.

Учет конфликта интересов в данной схеме коллективного инвестирования можно отнести к числу его безусловных плюсов. Отчасти, конечно, установление правил о конфликте интересов носит вынужденный характер, поскольку кредитная организация - учредитель управления помимо доверительного управления осуществляет еще и иную деятельность, в частности банковские операции. Однако нам представляется целесообразным установление общих правил регулирования конфликта интересов для всех схем коллективного инвестирования, поскольку такой конфликт в той или иной форме сопровождает любое коллективное инвестирование.

Существенным отличием правового режима инвестирования ОФБУ является менее жесткое регулирование состава и структуры активов. Как и в случае с паевым инвестиционным фондом, базовым документом здесь выступает инвестиционная декларация - документ, содержащий информацию о доле каждого вида ценных бумаг, входящих в портфель инвестиций ОФБУ, доле средств, размещаемых в валютные ценности, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей эмитентов ценных бумаг). Отмечено, что объектами доверительного управления для кредитной организации - доверительного управляющего могут быть денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам Российской Федерации на правах собственности. ОФБУ не может вкладывать более 15% своих активов в ценные бумаги одного эмитента либо группы эмитентов, связанных между собой отношениями имущественного контроля или письменным соглашением (это ограничение не распространяется на государственные ценные бумаги).

Подобного рода регулирование, с одной стороны, имеет положительные стороны: меньшие ограничения позволяют вкладывать средства инвесторов в более рискованные активы, что с экономической точки зрения влечет большую эффективность операций.

В качестве выводов следует отметить: а) правовой режим коллективного инвестирования в форме образования и доверительного управления общим фондом банковского управления представляет собой более рискованную форму, нежели паевой инвестиционный фонд; б) как и в случае с паевым фондом, все риски некачественного управления перекладываются на инвестора.

Следует отметить, что повышение риска при сочетании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с банковской деятельностью справедливо отмечалось в литературе. И хотя эти исследования касались общего риска для кредитной организации, нельзя не отметить, что такие риски повышаются и для инвестора. Так, Е.Г. Хоменко, анализируя негативные моменты такого сочетания, отмечает: "Значительно повышается вероятность возникновения конфликта интересов между кредитной организацией и ее клиентом, поскольку при обслуживании клиента у кредитной организации может возникнуть выбор между вариантом, наиболее предпочтительным для клиента, и вариантом, более выгодным самой кредитной организации" <1>.

<1> Хоменко Е.Г. Правовые проблемы осуществления кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9.

В. Управление ипотечным покрытием.

Схема коллективного инвестирования в виде формирования и доверительного управления ипотечным покрытием является новой для российского законодательства о рынке ценных бумаг и, соответственно, недостаточно проработанной.

Говоря о правовом режиме инвестирования, здесь нельзя не отметить большое сходство с паевыми инвестиционными фондами.

Экономически схема этого вида коллективного инвестирования отличается от двух перечисленных. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" выдача ипотечных сертификатов участия осуществляется лицу, которому принадлежат права требования, составляющие ипотечное покрытие. Имущество, составляющее ипотечное покрытие, учитывается специализированным депозитарием путем ведения им реестра ипотечного покрытия (ст. 33 Закона) <1>.

<1> Это принципиально отличает ипотечные сертификаты от инвестиционных паев, и мы не можем полностью согласиться с теми авторами, которые считают эти две ценные бумаги едва ли не аналогами (см.: Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 17).

Соответственно, для того чтобы стать участником этой схемы коллективного инвестирования, необходимо передать в состав ипотечного покрытия то имущество, которое может это ипотечное покрытие составлять (ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах, говоря о выдаче сертификатов, использует слова "под которое они выдаются" применительно к ипотечному покрытию). А таковое, как следует из смысла ст. 21 указанного Закона, могут составлять первоначально (в последующем также его могут составлять и денежные средства, полученные в результате управления) только требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие.

Лицом, имеющим право выдавать ипотечные сертификаты участия, в соответствии со ст. 17 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" признается коммерческая организация, имеющая лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также кредитными организациями.

Как было отмечено в предыдущем разделе настоящего исследования, данная схема инвестирования предлагает сложную процедуру, включающую в себя, как и в случае с паевыми инвестиционными фондами, регистрацию правил доверительного управления в ФСФР России, предварительное заключение договоров с организациями, которые будут выполнять в процессе инвестирования учетные и контрольные функции.

Рассмотрим схему коллективного инвестирования по формированию и доверительному управлению ипотечным покрытием через выявленные категории (исключая виды, поскольку в этой схеме никаких видов нет): организационная схема инвестирования; права и обязанности владельцев ипотечных сертификатов участия управляющей компании, принципы и объекты инвестирования.