<<
>>

Заключение

Реакцией на экономико-политический кризис, охвативший все стороны жизни страны за последний год, явилось стремительное увеличение числа конфликтов. Поскольку прогноз развития мировой экономики на обозримую перспективу, равно как и политические пертурбации, не дают поводов для оптимизма, число разнообразных конфликтов продолжит расти, а с ними - и востребованность эффективных способов их урегулирования. Преобладающие в настоящее время силовые методы решения проблем, небесспорные с точки зрения их соответствия законодательству, в долгосрочной перспективе породят лишь новые конфликты, для урегулирования которых потребуются другие, консенсуальные правовые способы.

Судебное разбирательство далеко не всегда эффективно, поскольку редкий спор четко вписывается в правовые рамки, не затрагивая смежные области, результат не может удовлетворить обе стороны, а выигравшая сторона порой не в состоянии исполнить вынесенное судом решение, особенно в условиях ухудшающейся экономической обстановки. Для того чтобы силовые методы не возобладали, необходимо сделать несудебные способы разрешения конфликтов более доступными и привлекательными как с точки зрения простоты и понятности их регулирования, так и с точки зрения обеспечения правовой силы их результата.

Альтернативные механизмы разрешения конфликтов в сфере коммерческой деятельности - это основанные на гражданско-правовых договорах междисциплинарные способы диагностики, предотвращения и урегулирования между участниками делового оборота конфликтов, имеющих правовые последствия. Использование предпринимателями альтернативных способов разрешения споров способно снизить издержки сторон и непроизводительное расходование ресурсов, повысить качество заключаемых по результатам этих соглашений. Соглашения, наилучшим образом отвечающие интересам сторон, как правило, исполняются добровольно.

Договоры сторон о порядке разрешения потенциально возможных или уже возникших споров, составленные в форме типовой оговорки о применении примирительных процедур, предлагаемой администрирующими институциями (и подразумевающей включение в состав этой оговорки правил (регламента) соответствующей институции), равно как и соглашения, в которых стороны самостоятельно устанавливают порядок взаимодействия и сотрудничества по устранению отрицательных последствий своего конфликта, являются самостоятельными (автономными) по отношению к договору, из которого возник спор. Таким образом, любые соглашения о порядке предотвращения и урегулирования спора при помощи примирительных процедур автономны. Когда такими соглашениями опосредуются отношения участников международного торгового оборота, целесообразно включать в них положения о праве, применимом к порядку разрешения спора, на основании которого будут определяться наличие, объем, действительность, толкование, исполнение, нарушение, прекращение или приведение в исполнение соответствующего соглашения (если стороны не хотят подчинить это соглашение закону места проведения процедуры).

Природа соглашений о проведении переговоров, проведении переговоров сотрудничества при содействии юристов, о применении согласительных процедур подразумевает существование взаимных обязательств сторон по сотрудничеству друг с другом. Использование консенсуальных АРС особенно показано для разрешения споров, возникающих из сложных долгосрочных договоров. Существенными условиями данных договоров являются взаимозависимость и сотрудничество сторон, в которых важную роль играет субъективный фактор (личность участников), а достижение общей цели предопределяется добросовестным взаимодействием сторон.

В заключение вкратце рассмотрим законодательную базу для использования АРС в сфере частного права и для урегулирования споров между предпринимателями и выскажем рекомендации по ее развитию.

Законодательная база в сфере АРС в России в основном сформирована. Практически завершена реформа Гражданского кодекса (особо отметим вступившие в силу с 1 июня 2015 г. положения ст. 434.1 "Переговоры о заключении договора"*(306)). Действует Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", реформа которого активно обсуждалась*(307) и завершилась принятием 29 декабря 2015 г. Федерального закона N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"*(308), в который в рамках реформы третейского разбирательства также внесены изменения*(309). Имеется отвечающая международным стандартам нормативная база для международного арбитража: принят 7 июля 1993 г. на базе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже Закон РФ N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"; работает Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", расширяется практика коллегии посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ, увеличивается число коллегий посредников по разрешению споров при торгово-промышленных палатах регионов*(310).

Обсуждается концепция единого Гражданского процессуального кодекса РФ*(311), в состав которой предполагается ввести главу 15 АПК о примирительных процедурах и мировом соглашении в новой редакции. В эту главу следует включить раздел о праве сотрудничества (примирительных процедурах с участием юристов и адвокатов) при условии одновременного внесения дополнений в Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Чтобы способствовать росту популярности внесудебных способов разрешения коммерческих споров, преодолеть недоверие относительно предсказуемости результата и его правовой силы и вовлечь стороны конфликта в процесс принятия решения по своей проблеме, необходимо законодательно закрепить возможность придания силы исполнительного документа соглашению, достигнутому в результате переговоров, процедур сотрудничества и согласительных коммерческих процедур. Наличие таких положений в законодательстве страны объективно усиливает ее привлекательность как места разрешения споров, в том числе с иностранным элементом, и создает предпосылки для разработки двусторонних соглашений и многосторонних конвенций - как региональных, так и универсальных - о признании и исполнении соглашений, достигнутых в результате проведения примирительных процедур.

Кроме того, целесообразно принять единый федеральный закон о несудебных способах разрешения споров (АРС), в котором будут: определены общее понятие АРС, их принципы и договорная природа; дана классификация основных видов (при этом список должен оставаться открытым); установлены случаи обязательного применения отдельных видов АРС, критерии выбора третьих лиц и заданы общие требования к их навыкам и качествам, а также в который будут включены положения об их ответственности. Указанный закон должен гарантировать сторонам возможность использования АРС и закрепления результатов в виде исполнительного документа, а также содержать меры, направленные на поощрение сторон к применению этих мер (для коммерческих споров такими мерами могли бы стать освобождение от НДС стоимости услуг администрирующих институций и назначаемых ими нейтральных третьих лиц, освобождение или установление льготной ставки выплат в фонды социального страхования с вознаграждения, выплачиваемого арбитрам и медиаторам), включать нормы о порядке исполнения соглашений, достигнутых с применением несудебных способов урегулирования споров. Законом должна быть предусмотрена возможность по желанию одной или всех сторон закрепить такое соглашение в форме исполнительного документа (путем нотариального удостоверения либо заверения судом).

Порядок такого закрепления и последовательность действий суда будут определяться единым ГПК. Таким образом, законодательно обеспечивается определенность и предсказуемость результата несудебного урегулирования спора. При этом продолжат действовать: специализированный Федеральный закон о медиации (порядок исполнения медиативного соглашения будет определен либо путем внесения изменения в Закон, либо посредством включения в него отсылки к Федеральному закону об АРС), Федеральный закон о третейских судах и международном арбитраже (с дуалистическим регулированием, обусловленным как исторически, так и спецификой МКА) с максимальным сохранением свободы договора (свободы сторон в отношении выбора процедуры и посредника). Этот комплексный подход к совершенствованию законодательной базы позволит предоставить сторонам выбор способов разрешения споров, доступных по умолчанию.

Хочется отметить, что инициативы по разработке законопроектов в этой области регулирования уже предпринимаются. Так, например, проект федерального закона "О внесудебном урегулировании и разрешении частных экономических споров", предложенный коллективом специалистов Центра проблемного анализа и государственно-управленческого проектирования, приведен в приложении к монографии "Альтернативные способы разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности"*(312). Он содержит открытый список способов внесудебного урегулирования споров, в том числе переговоры, посредничество, профессиональное посредничество (в котором объединяются медиация и посредничество-арбитраж). Рассмотрение споров третейским судом, включая международный коммерческий арбитраж, находится за рамками этого закона (п. 2 ст. 3, ст. 4). Тем не менее в законопроекте отчетливо прослеживается желание ограничить диспозитивность, присущую АРС, определив сторонам порядок разрешения конфликта, введя понятие "профессиональный посредник", к квалификации которого предъявляются более жесткие требования, нежели к квалификации третейского судьи (арбитра). Предписывается обязательство регистрироваться при арбитражном суде по месту жительства. Предусмотрен государственный надзор за деятельностью профессионального посредника со стороны органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ (п. 1 ст. 27) (видимо, Министерство юстиции).

Определение "частный экономический спор" в ст. 2 законопроекта как "неразрешенное противоречие, возникшее ... при осуществлении предпринимательской деятельности, препятствующее реализации их прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности" по сути является определением конфликта, для которого отдельно прописано основание - гражданско-правовое обязательство из частноправового отношения (о его сохранении в случае отмены договора о разрешении спора - п. 7 ст. 12), при этом частноправовое отношение отдельно не установлено.

Переговоры определены как "обсуждение спора сторонами с самостоятельной выработкой ими варианта решения спора и заключением договора о разрешении спора" (ст. 2 законопроекта).

И посредничество, и медиация рассматриваются через функции медиатора, выделенные в Типовом законе ЮНСИТРАЛ в качестве основного отличия: медиатор не имеет права выносить собственное решение по существу спора; в процедуре медиации-посредничества тот же медиатор при недостижении сторонами решения может вынести обязательное для сторон решение по спору. Представляется необоснованным ограничить "медиацию-посредничество" ситуацией, когда посредник превращается в арбитра и выносит решение по спору. Такое "превращение" допустимо лишь с письменного согласия всех сторон. Не понятно, почему исключается возможность последующего арбитражного разбирательства другим лицом - третейским судьей, выбранным сторонами или назначенным администрирующей институцией, определенной сторонами по соглашению.

Авторы законопроекта в пояснительной записке выразили недовольство законом о медиации, а также выступили против использования в нем слова "альтернативный". Да, к закону много нареканий. Тем не менее нельзя считать, что положения о посредниках и медиации, включенные в текст законопроекта, исправят дело. Систему саморегулирования авторы предлагают заменить жесткой системой административного допуска к исполнению функций профессионального посредника. Медиатор - это профессиональный посредник, который должен сдать квалификационный экзамен за государственную пошлину некоей квалификационной комиссии, формируемой в порядке, установленном Правительством РФ (п. 10 ст. 20), - отчетливо прослеживается параллель с комиссией, выдающей разрешение на создание третейских судов (см. комментарии к проектам о третейской реформе). Реестры медиаторов должны вести арбитражные суды (ст. 21 п. 2) по месту их жительства, при этом в реестрах, помимо прочего, указываются данные трудовой книжки (п. м п. 3 ст. 21), причем эти сведения становятся общедоступными (что ущемляет права профессионального посредника на защиту персональных данных). Это своего рода прописка, посредник привязан к своему суду и при переезде в другой субъект РФ должен повторно прописаться по новому месту жительства (п. 6-8 ст. 21).

Принципы внесудебного урегулирования включают в себя принцип добровольности, под которым понимается свобода выбора способа внесудебного урегулирования спора, свобода сторон обратиться к любым внесудебным способам урегулирования споров, включая смешанные (представляется, что этого положения было бы достаточно), свободу отказа от внесудебного разрешения спора. Нельзя согласиться с тезисом авторов о том, что судья не может предписать сторонам обратиться к внесудебной процедуре урегулирования спора, и тем более с их предложением предусмотреть ответственность государства за действия нарушившего эти положения судьи арбитражного суда. Право направить стороны на предварительную консультацию с профессиональным медиатором прописано в законодательствах многих государств. Кроме того, новейшие гражданско-процессуальные кодексы предусматривают по большинству категорий дел обязательную стадию - попытку примирения. Странно выглядит положение, устанавливающее объективную ответственность профессионального посредника за убытки, возникшие вследствие создания им препятствий для реализации права на судебную защиту. Трудно представить себе, как может сложиться такая ситуация.

Декларируемый авторами законопроекта принцип добровольности вступает в противоречие с принципами справедливости внесудебного разрешения спора как "соответствующего характеру отношений между сторонами, а также разумно понимаемым интересам сторон" (п. 1 ст. 9), предусматривающими возможность признания несбаланисированной процедуры урегулирования спора арбитражным судом несправедливой и оспоримости договора о внесудебном разрешении спора (п. 2, 4 ст. 9), и тем более - с принципом целесообразности, который проявляется в возможности признать разумным урегулирование спора по иску любого заинтересованного лица (п. 4 ст. 10). Эти положения законопроекта дискуссионны, поскольку без каких-либо оснований ограничивают свободу сторон договориться о приемлемом для них способе урегулирования своего спора.

Законопроект нельзя признать хорошо продуманным и отработанным. Ряд его положений вступает в прямое противоречие с законодательством. Тем не менее следует отметить, что некоторые из предлагаемых в нем позиций - такие, как положения о защите слабой стороны в переговорах, - нашли свое отражение в Гражданском кодексе РФ, новеллы которого мы подробно анализировали выше.

В сфере международного частного права решить задачу, касающуюся содействия восстановлению инвестиционной привлекательности страны и защиты интересов российского бизнеса за счет придания правовой определенности результату договоренностей сторон, достигнутых в итоге международных коммерческих согласительных процедур и переговоров, можно будет путем активного участия в работе международных организаций (прежде всего второй рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ))*(313) по выработке унифицированных документов по признанию и исполнению указанных договоренностей.

В заключение отметим, что высокое качество законодательного регулирования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража (МКА) жизненно необходимо для увеличения инвестиционной привлекательности страны, развития бизнеса и экономики государства в целом. Пакет законов о третейской реформе вызывает серьезные замечания*(314), и основное из них заключается в том, что в них не учитывается диспозитивная природа третейского разбирательства, основанного на воле и усмотрении сторон. Так, предусмотрены разрешительный порядок для учреждения постоянно действующих третейских судов*(315), регулирование содержания правил разрешения споров; сужение круга арбитрабильных споров, снижающее конкурентоспособность страны как места проведения третейских разбирательств*(316) и вносящее неопределенность в регулирование имущественного оборота*(317).

Что касается Закона о международном коммерческом арбитраже, то внесение в него изменений может быть обусловлено лишь необходимостью приведения его в соответствие с последней редакцией Типового закона о международном торговом арбитраже (возможность принятия обеспечительных мер и их принудительного исполнения)*(318). При этом ничто не препятствует администрирующей институции самостоятельно в любой момент внести изменения в Регламент и усовершенствовать организацию своей работы в пределах, необходимых для удовлетворения потребностей пользователей. В связи с этим хочется обратить внимание на опыт ВОИС, позволяющий сторонам с наименьшими затруднениями согласовывать друг с другом порядок урегулирования спора и переходить от одной процедуры урегулирования спора к другой в рамках администрирующей институции и при сохранении преимуществ конфиденциальности.

<< | >>
Источник: Н.И. Гайдаенко Шер. Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран). 2016

Еще по теме Заключение:

  1. Отрицательное заключение и заключение с ограничениями
  2. Отрицательное заключение и заключение с ограничениями
  3. МАКЕТ АУДИТОРСКОГО ЗАКЛЮЧЕНИЯ Безоговорочно положительное аудиторское заключение
  4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  5. IX. Заключение
  6. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  7. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  8. Положительное заключение
  9. Положительное заключение
  10. выводы И ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  11. Раздел VI ЗАКЛЮЧЕНИЕ