Согласительные процедуры для разрешения инвестиционных споров
Одним из источников возникновения споров в отношении развития внешнеэкономического сотрудничества являются капиталовложения, предпринимаемые частными инвесторами на территории иностранных государств.
Приток инвестиций в развивающиеся экономики, резкие изменения в мировой экономической конъюнктуре, экономической политике государств, спровоцированные в том числе мировым финансовым кризисом, влекут за собой увеличение числа споров. Многие споры связаны с отзывом государством лицензий на осуществление инвестиционных проектов, с нарушением положений инвестиционных договоров*(276), включая неисполнение обязательств по оплате оказанных услуг, смену политики правительств, в том числе в отношении налогового режима*(277). Основная доля споров приходится на нефтегазовый и энергетический секторы.Для разрешения споров между частными инвесторами (физическими и юридическими лицами и государствами) разработаны такие механизмы, как инвестиционный арбитраж по правилам Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Кроме того, широко используется арбитраж ad hoc по Согласительному регламенту ЮНСИТРАЛ. Помимо этих механизмов стороны могут прибегнуть к процедуре примирения, администрируемой МЦУИС, показатели использования которой в случае, когда инвестор и государство находятся в странах, одна из которых не является стороной Вашингтонской конвенции, остаются в пределах статистической погрешности. Почему это происходит и нужны ли дополнительные инструменты, к которым инвесторы могут прибегнуть для защиты своих интересов?
По данным конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), в 2014 г. в среднем каждую неделю заключалось по одному соглашению о защите инвестиций. Общее число таких соглашений на 1 февраля 2015 г. составило 3,268*(278). При этом все чаще они включают в себя предварительные условия и положения, направленные на долгосрочное развитие отношений.
По данным ЮНКТАД, в настоящее время Россия заключила 75 двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, из них действуют 72*(279). Соглашения содержат многоуровневые положения о разрешении споров, как правило, предусматривающие для проведения переговоров шестимесячный срок, по окончании которого инвестор может: либо передать спор в суд по месту капиталовложений или в арбитраж ad hoc по Согласительному регламенту ЮНСИТРАЛ, либо обратиться за разрешением спора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)*(280).
Интересно рассмотреть перспективы применения согласительных процедур для урегулирования инвестиционных споров в рамках многостороннего интеграционного соглашения - Договора о Евразийском экономическом союзе (ЕвразЭС). Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (приложение N 16 к Договору о Евразийском экономическом союзе) (Астана, 29 мая 2014 г., вступил в силу с 1 января 2015 г.) (далее - Протокол)*(281) в подп. 85 п. 6 раздела VII предусматривает несколько возможностей несудебного разрешения споров в связи с инвестициями*(282) инвестора на территории государства-реципиента: 1) переговоры (на их проведение отведено шесть месяцев с момента обращения любой из сторон) - фактически установлено обязательство сторон предпринять попытку дружественного урегулирования спора*(283); 2) международный коммерческий арбитраж при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора (в том числе и государства, не являющегося участником ЕвразЭС); 3) арбитражный суд ad hoc, созданный и действующий согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)*(284), если стороны не согласятся на иные правила и не выберут иной регламент и иную администрирующую институцию; 4) Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г.
(далее - Вашингтонская конвенция)*(285), для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обоих государств - членов сторон спора) или с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если Конвенция не вступила в силу для обоих или одного из государств - членов сторон спора)*(286). Россия в отличие от остальных государств - участников ЕвразЭС не ратифицировала указанную Конвенцию. Следовательно, споры с ее участием будут рассматриваться по Дополнительным правилам.Обратившись в МЦУИС, который выступает в качестве институции администрирующей процедуру разрешения спора, помимо арбитража (выбор инвестора в отношении арбитражного суда окончателен*(287)) инвестор может воспользоваться также иными процедурами - в частности, процедурой примирения, описанной в главе III Конвенции, при условии, что другая сторона согласна на ее применение*(288).
Если стороны не договорились о назначении единоличного примирителя, то примирение проводит коллегиальный орган, формируемый сторонами в 90-дневный срок, - стороны назначают по одному примирителю и избирают председателя комиссии. Примирители должны обладать "высокими моральными качествами, достаточной компетентностью в области права, коммерции, экономики или финансов для того, чтобы быть в состоянии выносить независимые решения" (п. 1 ст. 14 Вашингтонской конвенции). При назначении арбитров или примирителей МЦУИС руководствуется следующими принципами: знание соответствующего законодательства, отсутствие конфликта интересов, опыт выполнения функции арбитра или примирителя, свободное владение языками, наличие достаточного времени для эффективного участия в урегулировании спора, способность выдерживать сроки*(289).
Центр ведет список примирителей*(290), но стороны вправе назначить примирителя вне списка. Списки арбитров и примирителей неприменимы к процедурам, проводимым в соответствии с Дополнительными правилами, если стороны не договорятся об ином.
Таким образом, председатель административного совета МЦУИС не ограничен в выборе, назначая нейтральное третье лицо от имени сторон*(291). При назначении примирителей по Дополнительным правилам не действуют ограничения в отношении гражданства примирителей, сторона может назначить примирителя - гражданина своей страны, если он обладает высокими моральными качествами, признанной компетенцией в области права, коммерции, промышленности или финансов и способен вынести независимое суждение (ст. 7 Дополнительных правил).Примиритель или комиссия выясняет существо спора, пытаясь добиться, чтобы стороны пришли к согласию на взаимоприемлемых условиях; они рекомендуют сторонам условия урегулирования, а стороны обязаны не только сотрудничать с ними, но и серьезно учитывать их рекомендации. Процедура примирения конфиденциальна.
Характеризуя природу процедуры примирения, специалисты в области механизмов АРС отмечают, что примирение является не имеющей обязательной силы для сторон формой арбитража, в которой примиритель задает правила и предлагает возможные варианты решения. Как правило, примиритель не рассматривает интересы сторон, он дает им рекомендацию, основанную на представленных сторонами позициях и положениях применимого права*(292). Поэтому инвесторы не видят преимуществ в применении этой процедуры ни с точки зрения экономии времени и средств, ни с точки зрения предсказуемости ее результата, отдавая предпочтение также малопредсказуемой, но привычной процедуре арбитражного разбирательства.
Статистика МЦУИС по состоянию на 31 декабря 2014 г.*(293) показывает, что на рассмотрение МЦУИС было передано 497 дел, из них 38 поступило в арбитраж в 2014 г. Из 497 дел было примирительных процедур: 7 (по Конвенции)*(294) и 2 (по Дополнительным правилам)*(295), 3 дела поступило на примирительную процедуру в 2014 г. При этом в 80% случаев процедура примирения завершилась отчетом о недостижении согласия между сторонами. Что касается арбитражных разбирательств, то в 36% случаев спор урегулирован или разбирательство прекращено, из них в 15% случаев по ходатайству сторон арбитраж вынес решение на согласованных условиях.
Основной источник дел - положение о разрешении споров, содержащееся в двусторонних международных соглашениях о защите капиталовложений (55% случаев).Пункт 4 ст. 85 Протокола не содержит каких-либо ограничений в отношении выбора сторонами спора процедур, администрируемых МЦУИС. Между тем помимо арбитража, примирения и экспертизы Центр МЦУИС администрирует также другие согласованные сторонами процедуры - например, медиацию, переговоры сотрудничества и раннюю оценку спора*(296).
Эти механизмы консенсуальны, применяются по соглашению сторон и направлены прежде всего на то, чтобы помочь сторонам вести осмысленные переговоры. Как указывают эксперты, по общему правилу споры между инвесторами и государствами могут разрешаться путем двусторонних переговоров, медиации или примирительной процедуры, если стороны согласны на применение этих механизмов. Кроме того, данные механизмы разрешения споров могут быть обеспечены и дипломатической поддержкой*(297). Хорошие перспективы в этом контексте могут иметь механизмы, позволяющие предотвратить превращение разногласия в спор, снизить стоимость разрешения спора и одновременно способствовать улучшению регулятивных функций государства.
В качестве рекомендуемого рамочного свода правил проведения медиации между инвесторами и государствами МЦУИС ссылается на разработанный в 2012 г. Международной ассоциацией юристов (International Bar Association) Регламент медиации между инвесторами и государствами (далее - Регламент)*(298). Стороны могут прибегнуть к процедурам АРС на любой стадии рассмотрения спора, в том числе по ходу арбитражного разбирательства. В таком случае достигнутое в результате любой промежуточной процедуры соглашение может быть оформлено в виде арбитражного решения на урегулированных сторонами условиях*(299).
Отличительной чертой Регламента является то, что в нем предусмотрено обязательство сторон участвовать в совещании по организации процедуры медиации (mediation management conference) - своего рода предварительной мини-медиации, цель которой - определиться с повесткой дня медиации, прийти к общему мнению по вопросам процедуры*(300) (установить порядок проведения процедуры медиации, в частности языки процедуры и места проведения медиативных сессий; создать предварительный график процедуры; проработать вопросы, касающиеся конфиденциальности и защиты информации, возможности отказа сторон от возбуждения или продолжения каких-либо судебных или арбитражных разбирательств на то время, пока длится медиация, определения размеров расходов и гонораров медиатора, порядка их оплаты сторонами, обмена контактными данными представителей и возможности участия других лиц).
Очевидна корреляция между этим положением Регламента, положением о "процессуальной договоренности"*(301) и возможным содержанием соглашения о проведении переговоров.Предусмотренная Регламентом процедура назначения медиатора из списка предварительно отобранных администрирующей институцией кандидатур по сути воспроизводит хорошо зарекомендовавшие себя процедуры, действующие в МЦУИС*(302) и других международных центрах АРС (например, ВОИС). Формуляры о принятии функций медиатора построены в соответствии с положениями правил МЦУИС*(303).
Положения Регламента, касающиеся конфиденциальности, составлены с учетом специфики сторон и обстоятельств споров: если стороны не договорятся об ином, факт проведения медиации и содержание мирового соглашения могут быть обнародованы. Кроме того, определенная информация и содержание некоторых документов также могут быть раскрыты, если этого требуют императивные положения местного права. Порядок проведения процедуры Регламентом не определен, стороны и медиатор устанавливают его по собственному усмотрению с учетом обстоятельств дела.
Каковы значение Регламента и перспективы его применения?
Как показывают статистические данные МЦУИС, Регламент в настоящее время выступает в качестве важного форума для разрешения инвестиционных споров, в которых задействованы стороны и нейтральные третьи лица из стран ЕС*(304). Несмотря на то что возможность разрешения споров между инвесторами и государствами - участникам ЕврАзЭС предусмотрена по умолчанию, полагаем, что для популяризации альтернативных механизмов разрешения споров в рамках этого регионального объединения было бы целесообразно одновременно с внедрением в национальные законодательства стран-участниц положений об упрощенной процедуре исполнения соглашений, достигнутых в результате согласительных процедур, разработать и заключить региональную конвенцию о применении согласительных процедур разрешения инвестиционных споров, предусматривающую с том числе порядок исполнения указанных соглашений. За основу для такой процедуры можно было бы взять Регламент, разработанный Международной ассоциацией юристов. Текст Регламента в нашем переводе прилагается.
Регламент можно использовать в качестве руководства для составления соглашений о разрешении споров, возникающих между частными инвесторами и государством, находящемся в Российской Федерации. Существенны потенциал и перспективы использования АРС для разрешения споров, связанных с исполнением договоров о государственно-частном партнерстве. По смыслу ст. 3 Федерального закона от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 1 января 2016 г.)*(305) гражданско-правовые соглашения о государственно-частном и муниципально-частном партнерствах заключаются на срок не менее трех лет с целью привлечения в экономику частных инвестиций. Согласно ст. 7 данного Закона объектами соглашений могут являться объекты дорожного строительства, транспорта, транспортных средств. Существенные условия соглашения определены в п. 2 ст. 12 Закона и подразумевают в том числе обязательство сторон сотрудничать по исполнению договора в целях успешного исполнения общего проекта (полагаем, что так можно толковать подп. 7 указанного пункта).
Таким образом, соглашения о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве обладают всеми свойствами, создающими предпосылки для разрешения споров, возникающих по ходу их исполнения, при помощи механизмов альтернативного разрешения споров, позволяющих оперативно урегулировать сложности исполнения договора, сохраняя отношения сторон и график исполнения совместного проекта.
К таким свойствам относятся технологическая сложность предмета договора (общий проект), продолжительность срока его исполнения, субъективный фактор (отбор инвестора - частного партнера - на конкурсной основе). Гарантии прав и законных интересов частного инвестора определены в ст. 15 указанного Закона. Стороны свободны в определении порядка разрешения споров, возникающих по ходу исполнения данных соглашений. Представляется, что положения о применении АРС должны стать привычной частью таких соглашений в качестве "иных, не противоречащих законодательству Российской Федерации, условий" (подп. 11 п. 11 ст. 12 Федерального закона "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). Правила, изложенные в Регламенте МАЮ (с соответствующими изменениями), могут стать руководством для составления соответствующих положений соглашений о государственно-частном и муниципально-частном партнерствах.
Еще по теме Согласительные процедуры для разрешения инвестиционных споров:
- 39.4. Правовые процедуры и разрешение правовых споров
- Глава 6. Экспертиза. Значение экспертной оценки для разрешения споров
- Н.И. Гайдаенко Шер. Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран), 2016
- Глава 8. Проблемы разрешения коммерческих споров с иностранным элементом
- 3.4.4. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ
- 4.13. Порядок разрешения споров, арбитраж. Прочие условия
- Порядок предъявления претензий и разрешение споров.
- Глава 3. Классификация альтернативных способов разрешения коммерческих споров
- Статья 15. Разрешение споров, возникающих в связи с осуществлением торговли ценными бумагами на фондовой бирже
- § 2. Возможности ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СУДА ДЛЯ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ ПО ПОВОДУ ОТНОСИТЕЛЬНЫХ ПРАВ СОБСТВЕННОСТИ
- 4.1.2.1. Процедура выдачи инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда
- Затраты по займам, разрешенные для капитализации
- Неформальные процедуры отбора и оценки инвестиционных проектов
- Значение инвестиционных расчетов для обоснования инвестиционных решений.