<<
>>

8.3. Вопросы присоединения к многосторонним международным соглашениям

Многосторонние соглашения представляют собой один из наиболее действенных механизмов, регулирующих международный режим осуществления инвестиционной деятельности и тем самым оказывающих влияние на динамику потоков ПИИ.
Национальные инвестиционные режимы отдельных стран обычно приспособлены к местным условиям, отражают характер и цели экономической политики, проводимой правительствами на определенном этапе развития страны. До середины текущего столетия рыночному хозяйству было присуще сосуществование отличающихся в разных странах моделей национальных инвестиционных режимов. По мере нарастания интенсификации хозяйственной жизни, глобализации мировой экономики обозначилась тенденция к сглаживанию различий в национальных инвестиционных режимах, перехода к использованию в глобальных масштабах унифицированных правил в сфере инвестирования.

Несмотря на очевидные преимущества установления «единых правил игры на инвестиционном поле», процесс их разработки и адаптации к ним стран растянулся на длительный период. Попытки разработать основы регулирования режима ПИИ на многосторонней основе берут начало с 1940-х гг. — со времени разработки Гаванской хартии. Уже в этот период стало ясно, что разные подходы участников переговоров не позволяют выработать единое решение. По этой же причине не увенчались успехом переговоры, проводившиеся в 60-е гг. по линии ОЭСР. Удалось согласовать лишь весьма узкий круг вопросов, связанный с разработкой универсального документа. В частности, была согласована Конвенция по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств, которая была заключена в 1965 г. под эгидой Всемирного банка.

Более успешными были попытки решить проблему регулирования ПИИ на региональном уровне. При этом вопросы либерализации режима ПИИ решались в контексте более широких проблем, связанных с поощрением свободы торговли и созданием экономических интегрированных объединений на региональной основе.

Эта тенденция получила еще большее развитие после создания Европейского экономического сообщества в 1958 г., а также по мере сокращения числа стран, рассматривающих торговлю и осуществление ПИИ как взаимоисключающие процессы. Способствовало успеху разработки унифицированных норм, регулирующих инвестиционный режим, и стремление отдельных стран и экономических группировок воспользоваться закрепленным национальным законодательством приоритетом норм международного права над нормами национального права для ускорения и облегчения притока иностранного капитала.

За последние 50 лет, по данным ГАТТ/ВТО, было заключено 153 региональных торговых соглашения, в которых в той или иной степени затрагиваются вопросы, связанные с ПИИ. Большая часть этих соглашений остается в силе и в настоящее время. Почти половина из них появилась после 1990 г., причем некоторые — в связи с пересмотром прежних договоренностей. К наиболее важным региональным соглашениям относятся: Договор об учреждении ЕЭС, Соглашение об Арабском экономическом союзе, Договор об учреждении Карибского сообщества, Договор об учреждении Латиноамериканской интеграционной ассоциации, Договор об учреждении экономического сообщества стран Центральной Африки, IV Ломейская конвенция, НАФТА, Договор об учреждении Общего рынка для стран Восточной и Южной Африки, АСЕАН, МЕРКОСУР и др.

Значительная часть региональных соглашений была заключена специально для решения инвестиционных вопросов в пределах интеграционных региональных группировок. К их числу относится Соглашение об инвестициях и свободном движении арабских капиталов среди арабских стран, Объединенное соглашение по инвестициям арабского капитала в арабские страны, Соглашение о поощрении, защите и гарантиях инвестиций среди стран — членов Организации исламской конференции, пересмотренное основное соглашение АСЕАН по промышленным совместным предприятиям, Протокол о взаимном поощрении и защите инвестиций в МЕРКОСУР, Хартия по международным инвестициям стран Тихоокеанского бассейна и др.

Особое место занимают соглашения крупных региональных и экономических группировок.

Это прежде всего относится к соглашениям, разработанным и разрабатываемым ОЭСР (Кодексы либерализации движения капитала и текущих валютных операций, Модельная конвенция по налогам на прибыль и капитал, Декларация о международных инвестициях и многонациональных предприятиях, Многостороннее соглашение по инвестициям и др.).

Следует также отметить многочисленную группу документов, подготовленных по линии ООН (Резолюция о постоянном суверенитете над природными ресурсами, Арбитражные правила

Комиссии ООН по международному торговому законодательству, Хартия экономических прав и обязанностей государств и др.), Международной торговой палаты (Правила примирения и арбитража Международной торговой палаты, Деловая хартия по устойчивому развитию и др.), ВТО (ТРИМС, ГАТС, ТРИПС и др.), Всемирного банка (Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, Руководство по режиму для прямых иностранных инвестиций и др.).

Становление и развитие международного регулирования ПИИ осуществлялось параллельно с формированием инвестиционного режима для ПИИ на национальном уровне с помощью развития национального законодательства и на двусторонней основе через систему двусторонних соглашений (о поощрении и взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения). Взаимосвязь этих процессов проявлялась в том, что нормы и принципы, зафиксированные в многосторонних международных документах, широко использовались в двусторонних соглашениях и, напротив, обобщенный опыт развития системы двусторонних соглашений учитывался в дальнейшем развитии норм и принципов многостороннего регулирования ПИИ.

Следующие основные положения осуществления международного регулирования ПИИ обеспечивают на современном уровне либерализацию процесса привлечения иностранных капиталовложений и предоставляют необходимый минимум гарантий иностранному инвестору: •

предоставление иностранным инвестициям национального режима или режима наибольшего благоприятствования в зависимости от того, какой из них является более благоприятным для иностранного инвестора; •

принятие обязательств по поощрению и взаимной защите капиталовложений, в том числе обязательств по обеспечению иностранным инвестициям полной защиты и безопасности, недопущению принятия необоснованных, обязательных к применению или дискриминационных мер в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения инвестициями, предоставлению, по возможности, права инвестора нанимать руководящий управленческий и технический персонал по своему выбору, независимо от гражданства; •

принятие твердых обязательств не прибегать к национализации и экспроприации инвестиций или иным мерам, равным этим по последствиям, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Обеспечивать при этом осуществление принципа определения размеров такой компенсации и предусматривать обязательство начислять на сумму компенсации проценты с момента экспроприации и до момента выплаты компенсации по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе; •

применение НР или РНБ в отношении возмещения ущерба инвестициям в результате войны, других вооруженных конфликтов, введения чрезвычайного положения или иных подобных обстоятельств; •

предоставление гарантий беспрепятственного перевода платежей, связанных с капиталовложениями, в свободно конвертируемой валюте по рыночному валютному курсу; •

признание права на суброгацию (переуступку прав); •

применение процедур разрешения споров, отвечающих общепринятой международной практике.

Соглашения ГАТТ/ВТО

Всемирная торговая организация (ВТО) приступила официально к своей деятельности с 1 января 1995 г. Она была создана на основе Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) и в своей деятельности руководствуется решениями, процедурой и практикой ГАТТ, которое на протяжении 1948—1994 гг. фактически выполняло функции международной торговой организации.

Поскольку ВТО не имеет своего собственного устава, содержащего правовые нормы и положения, правовой основой ВТО стал ГАТТ в редакции 1994 г. Из основных 56 правовых документов, определяющих систему ВТО, примерно 50 — это результат деятельности ГАТТ. В связи с этим новую всемирную организацию часто именуют ГАТТ/ВТО.

К середине 2000 г. 137 стран стали членами ВТО и около 30 государств, включая Россию, находились в процессе присоединения к этой организации, располагая статусом наблюдателя. Четыре из 15 республик, входивших в СССР, — Киргизия, Латвия, Эстония и Грузия — получили статус членов этой организации.

Генеральное Соглашение по тарифам и торговле играет ключевую роль в регулировании современной системы международных внешнеэкономических связей. Принципы и правила

ГАТТ не только легли в основу многосторонних правовых условий международной торговли, но и оказали глубокое воздействие на формирование основополагающих принципов регулирования инвестиционных режимов в области ПИИ.

Основными принципами действия ГАТТ является принцип «режима наибольшего благоприятствования» или «режима наиболее благоприятствуемой нации» и принцип «национального режима».

Так, ст. I ГАТТ требует, чтобы в контексте ввоза и вывоза товаров любой участвующей стороне предоставлялись те же условия доступа к рынку (пошлины, сборы, формальности, преимущества и т.д.), как те, которые предоставляются в отношении аналогичной продукции, производимой на территориях всех других членов или предназначенных для них. Положения ст. I ГАТТ уравнивают возможности поставщиков импортных товаров, создавая для них равные возможности в доступе на рынок.

Принцип РНБ дополняется в ст. III ГАТТ принципом НР, который сводится к тому, что не должно делаться никаких различий между «подобной» продукцией местного и иностранного производства в отношении внутренних налогов и сборов, законов, правил и требований, влияющих на внутреннюю торговлю, предложений о продаже, покупки, транспортировки, распределения или использования продукции, или внутренних количественных ограничений, требующих смешивания, переработки или использования продукции в определенных количествах или пропорциях. Целью ст. III ГАТТ является обеспечение равенства режимов в отношении импортных товаров и товаров местного производства.

Относящиеся к торговле положения ГАТТ и принцип применения режимов РНБ или НР или их сочетания начали быстро и широко использоваться в других международных документах в отношении инвестиционного режима как к после- инвестиционной стадии, так и к прединвестиционной стадии (доступ к рынку). Это в первую очередь относится к соглашениям ВТО, в частности, к Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС), к документам ОЭСР, к соглашениям в рамках ЕС, к соглашениям о партнерстве и сотрудничестве, заключенных ЕС со странами Центральной и Восточной Европы, а также со странами СНГ, в том числе и с Россией, к документам Всемирного банка, к НАФТА, к Договору к энергетической хартии и ко многим другим документам.

Наиболее важным документом, непосредственно распространяющим свое действие на условия функционирования ПИИ, является Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (Trade Related Investment Measures, ТРИМС), входящее в пакет документов ГАТТ/ВТО.

Это соглашение родилось в ходе так называемого Уругвайского раунда многосторонних переговоров в рамках ГАТТ. Оно представляет собой компромисс между сторонниками разработки многопланового соглашения по регулированию ПИИ, базирующегося на принципах РНБ и HP, как это имеет место в отношении международной торговли товарами и услугами по соглашениям системы ГАТТ/ВТО, и противниками этого предложения. В конечном счете было решено согласовать лишь ограниченный круг вопросов, относящихся к торговым аспектам мер по осуществлению ПИИ, которые непосредственно относятся к компетенции ГАТТ/ВТО.

Согласно преамбуле Соглашение ТРИМС призвано «способствовать расширению и постепенной либерализации мировой торговли и облегчению иностранных инвестиций, чтобы ускорить экономический рост всех торговых партнеров, в особенности развивающихся стран-членов, обеспечивая в то же время свободу конкуренции». Иными словами, положения ТРИМС направлены на развитие иностранных инвестиций и обеспечение принципа свободы конкуренции, в чем, бесспорно, заинтересованы экспортеры ПИИ.

В соответствии с условиями Соглашения ТРИМС (ст. 2), страны — члены ВТО обязуются воздерживаться от инвестиционных мер, которые несовместимы с положениями ГАТТ- 1994 г., касающимися HP (ст. III), и запрета на применение количественных ограничений в торговле (ст. XI). Имеются в виду обязательные или принудительные меры, применяемые к предприятиям с иностранным капиталом на основе законов или административных распоряжений. При этом следует иметь в виду, что ст. XI ГАТТ прямо оговаривает, что «ни одна из стран-участниц не должна устанавливать на ввоз любого товара с территории другой страны-участницы или на ввоз или продажу для экспорта любого товара, предназначенного для территории другой страны-участницы, никаких запрещений или ограничений, будь то в форме квот, импортных или экспортных лицензий или других мер, кроме таможенных пошлин, налогов или других сборов».

В Приложении к Соглашению ТРИМС содержится иллюстративный, но не исчерпывающий перечень связанных с торговлей инвестиционных мер, которые рассматриваются как несовместимые с указанными выше нормами ГАТТ. В число фактически запрещенных входят следующие меры: •

требование закупки или использования в процессе производства предприятия с иностранным участием конкретных товаров отечественного происхождения в определенных объемах или стоимостью («требование местного компонента», local content requirement); •

требование, чтобы закупка или использование импортных товаров увязывались с объемом или стоимостью экспорта местной продукции («требование в отношении сбалансированности торговли», trade balancing requirement); •

ограничение импорта товаров для целей производства путем увязки его с объемом валютных поступлений на счет данного предприятия, т.е. путем ограничения доступа к иностранной валюте («требование в отношении иностранной валюты», foreign exchange requirement); •

ограничение экспорта в размере фиксированного объема или доли производимой предприятием продукции («требование в отношении осуществления экспорта», export performance requirement).

Применение этих мер запрещается независимо от того, являются ли эти меры обязательным условием создания предприятия с иностранным капиталом или их соблюдение необходимо для получения последними каких-либо льгот, например в виде субсидий или взаимного освобождения от налогов. Временно отступать от положений ст. 2 разрешается только развивающимся странам и лишь в той мере, в какой такие отступления допускают ст. III и XI ГАТТ-1994 г. (ст. 4).

Ст. 3 ТРИМС не препятствует всем участникам ВТО исключать связанные с торговлей инвестиционные меры по соображениям охраны жизни и здоровья населения, национальной безопасности, состояния платежного баланса. Не рассматриваются как искажающие условия торговли требования к инвесторам в отношении передачи технологии, ноу-хау и некоторые другие.

Ст. 5 ТРИМС предусматривает также, что при наличии в законодательстве положений, противоречащих обязательствам по ТРИМС, они должны быть устранены в течение двух лет с момента присоединения к соглашению развитыми странами, в течение пяти лет — развивающимися странами и восьми лет — наименее развитыми странами. В статье излагаются требования об уведомлении (нотификации) Совета ВТО по торговле товарами в отношении существующих инвестиционных мер.

Ст. 6 ТРИМС предусматривает, что необходимость проведения политики гласности по связанным с торговлей инвестиционным мерам и уведомления, предусмотренные ст. X (публикации) ГАТТ-1994, применяются к Соглашению ТРИМС.

В соответствии со ст. 7 учреждается Комитет по ТРИМС, который подотчетен Совету ВТО по торговле товарами. В задачи комитета входит осуществление контроля за применением и выполнением Соглашения. В рамках этого комитета регулярно рассматривается ход выполнения положений Соглашения отдельными странами и проводятся консультации с целью урегулирования возникающих проблем. В конфликтных ситуациях, если заинтересованным странам не удалось достигнуть согласия, разрешение спора происходит в рамках ВТО специальным Органом по разрешению споров (ОРС).

Ст. 9 ТРИМС предусматривает возможность внесения в Соглашение поправок и разработку предложений по возможности дополнения его другими положениями, расширяющими сферу действия Соглашения.

Выполнение ТРИМС, как ожидают специалисты, будет содействовать притоку зарубежных капиталовложений и улучшать инвестиционный климат стран, выполняющих предписания Соглашения ТРИМС, в том числе и России10 . В этой связи Соглашение (при условии его выполнения) станет частью многостороннего регулирования иностранных инвестиций. Вместе с тем следует отметить, что в настоящее время выполнение Соглашения и сама необходимость его соблюдения вызывают реакцию отторжения у ряда стран, особенно у развивающихся стран и стран с переходной экономикой, переживающих протекционистский синдром. Эти страны в случае, если они еще не являются членами ВТО, очевидно, будут стремиться ослабить (до вступления в ВТО) для себя «директивный тон» условий Соглашения ТРИМС и отсрочить для себя его безусловное выполнение. Вместе с тем, учитывая, что Соглашение ТРИМС обязательно для всех членов ВТО, следует иметь в виду, что набор его требований уже стал частью разрабатываемой системы многостороннего регулирования режима ПИИ. Более того, как будет показано ниже, условия Соглашения ТРИМС, воспроизведенные в ДЭХ, уже стали нормой для значительной группы стран — нечленов ВТО, подписавших этот документ, в том числе и России.

Формально Соглашение ТРИМС является единственным документом пакета Уругвайского раунда, имеющим непосредственное отношение к инвестиционным проблемам, но ряд других соглашений (ГАТС, Соглашение по торговым аспектам защиты прав интеллектуальной собственности, включая торговлю поддельными товарами (ТРИПС), Соглашение о правительственных закупках) также в различной мере затрагивают инвестиционные вопросы.

Генеральное Соглашение по торговле услугами (The General Agreement on Trade in Services, ГАТС) — один из важнейших документов пакета ГАТТ/ВТО, содержащий основные принципы, которые составляют основу многосторонней правовой системы, регулирующей торговлю услугами, и влияют на развитие национальных правовых систем93.

Торговля услугами занимает важное и растущее место в международной торговле. На долю торговли услугами в последние годы приходится около 20% всех мировых операций с товарами и услугами, а объем мирового экспорта услуг в 1998 г. превысил 1,3 трлн. долл.94

Специфика услуг как товара (неосязаемость, неразрывность производства и потребления, разнородность, сложность нахождения унифицированного подхода к регулированию их ввоза и вывоза и др.) обусловила разработку и принятия ГАТС как документа, учитывающего особенности товара и его рынка и обеспечивающего единый подход к регулированию рынка услуг.

ГАТС включает 29. статей, определяющих базисные правовые нормы в отношении всех видов услуг, а также основные определения. Составной частью ГАТС являются приложения, касающиеся отраслевых видов услуг (морской и воздушный транспорт, телекоммуникации, финансовые услуги), а также перечни специфических обязательств стран — участниц ВТО в отношении отдельных видов услуг.

В ст. I (2) приводится определение торговли услугами путем перечисления четырех форм такой торговли. Из них с точки зрения интересующего нас инвестиционного процесса выделяется такая форма, как услуги, поставляемые посредством «коммерческого присутствия» юридического лица одной страны — члена ВТО на территории другой страны — члена ВТО (например, открытие отделения компании по оказанию услуг в области геологоразведочных работ или отделения транспортной компании, банка, туристической фирмы и др.).

Эта форма услуг выходит за рамки торговли услугами и практически совпадает с инвестициями юридических лиц за границей. Поэтому для регулирования инвестиций на международном уровне так важны положения ГАТС. К наиболее существенным из них относятся: •

иностранные поставщики услуг и сами услуги должны пользоваться тем же режимом, что и национальные (НР); •

применение РНБ, предполагающего равный режим для всех участников торговли услугами и недопустимость каких-либо дискриминационных мер между участниками соглашения; •

соблюдение гласности (публикация всех норм, регулирующих торговлю услугами); •

постепенная и последовательная либерализация рынка услуг путем переговоров в рамках всей сферы торговли услугами; •

разрешение споров с помощью системы урегулирования, общей для ГАТТ и ГАТС.

Учитывая, что удельный вес торговли услугами в пределах национальной территории, в том числе и с помощью так называемого «коммерческого присутствия», намного выше, чем торговля услугами, осуществляемая непосредственно между государствами, масштабы применения режима РНБ в торговле услугами значительно меньше, чем при торговле товарами, что обусловливает первостепенное значение режима НР во взаимной торговле услугами стран, участвующих в ГАТС.

Для целей ГАТС применяется классификатор услуг, охватывающий 160 видов услуг, разделенных на 12 основных разделов95.

Значительная часть перечисленных услуг (транспортные услуги, услуги связи, строительные и связанные с ними инженерные услуги, услуги по защите окружающей среды и др.) имеет ключевое значение для экономического развития любой страны, включая Россию, что делает весьма важным участие России в ГАТС.

Важной частью ГАТС являются национальные списки (перечни) уступок, направленных на облегчение доступа на национальные рынки иностранных услуг и их поставщиков с помощью снижения барьеров в торговле услугами.

Процедура предоставления уступок, по ГАТС, сводится к указанию в национальном списке уступок секторов (отраслей) услуг, на которые распространяются уступки, а также НР. Каждая такая уступка носит обязательный характер и содержит обязательство не прибегать к новым ограничениям взамен отмененных. Изменение или отмена уступок могут быть произведены только на условиях компенсации тех стран, которых это затронет.

Обязательства стран распространяются на две группы: общие обязательства (горизонтальные), распространяющиеся на все виды услуг (к примеру, условия приобретения земли иностранцами), и обязательства в конкретных отраслях услуг (например, проектирование трасс нефтепроводов). Кроме того, в национальных перечнях предусмотрено выделение услуг, на которые не распространяется РНБ.

Таким образом, ПИИ, осуществленные в секторе услуг, согласно ГАТС, пользуются режимами НР и РНБ. Следует, однако, отметить, что полномасштабное применение принципов ГАТС еще не получило достаточного развития. ГАТС не обязывает участников ВТО открывать все сферы услуг иностранным предпринимателям, поэтому страны — члены ВТО пока предпочитают, одобрив общие принципы соглашения, ограничить его распространение только теми секторами, которые поименованы в списках услуг. Во многих случаях списки чрезвычайно малы. В этой связи можно отметить, что к 1994 г., когда официально начала действовать схема международной торговли услугами, предписанная ГАТС, доступ к рынку и национальный режим предоставили 96 стран — членов ВТО, в том числе лишь 18 промышленно развитых стран и 78 развивающихся стран со степенью охвата сферы услуг в 48,5% развитыми странами и 11,9% развивающимися странами96. Условия, зафиксированные в ГАТС, предполагают дальнейшую либерализацию торговли услугами.

Россия при присоединении к ВТО должна будет принять на себя обязательства и по ГАТС. Более того, ей предстоит принять положения ГАТС в сфере услуг в области ТЭК и по так называемой «торговой поправке» к ДЭХ в случае ратификации ДЭХ и его «торговой поправки» (подробнее см. ниже).

В октябре 1999 г. Россия представила первоначальные предложения по торговле услугами в соответствии с требованиями ГАТС и начала двусторонние консультации и переговоры с будущими партнерами по соглашению относительно условий доступа на российский рынок услуг. Наиболее трудными являлись переговоры в сфере финансовых услуг, включая банковское дело, страхование и рынок ценных бумаг, а также в сфере телекоммуникаций, части профессиональных и дистрибьюторских услуг. Всего к началу 2001 г. Россия провела двусторонние переговоры по торговле услугами с 26 странами. К концу 2000 г. исчерпались возможности переговоров по Перечню предложений, представленному в 1999 г., и российская сторона начала подготовку второй редакции Перечня специфических обязательств по услугам, на основе которого были продолжены дальнейшие переговоры. Этот документ составлен с учетом результатов уже проведенных переговоров с членами ВТО, итогов проведенных исследований российского рынка услуг, а также основных направлений социально-экономического развития России на долгосрочную перспективу.

Соглашение по торговым аспектам защиты прав интеллектуальной собственности, включая торговлю поддельными товарами (Trade Related Aspects of the Intellectual Property Rights, ТРИПС). Это соглашение пакета ГАТТ/ВТО направлено на защиту интеллектуальной собственности, составляющей часть товара в виде его компонента, определяющего качество, цену и конкурентоспособность, в конечном результате формирующем сравнительные преимущества участников международного торгового обмена. Соглашение вызвано к жизни быстрым ростом обмена продукцией, содержащей все увеличивающуюся долю интеллектуальной собственности. Накануне разработки ТРИПС в 1991 — 1993 гг. компенсация за использование интеллектуальной собственности в виде роялти и других отчислений росла в мировом масштабе ежегодно на 13% в сравнении с 3,5% в отношении мирового экспорта товаров и 7,2% увеличения суммы накопленных ПИИ97.

ТРИПС предоставляет странам-участницам и их гражданам HP и РНБ в области прав интеллектуальной собственности, содержит уточненные определения многих сложных понятий, таких, как «торговая марка», «патент» и др., предписывает странам-участницам создавать национальные механизмы по охране и защите прав национальных и иностранных владельцев интеллектуальной собственности. Оно также обязывает страны-участницы устанавливать минимальный период защиты авторских прав, патентов, товарных знаков.

Соглашение оговаривает особый режим для развивающихся стран, предусматривающий срок в шесть лет (для наименее развитых стран — восемь лет) для приведения своего законодательства в соответствие с нормами ТРИПС.

Соглашение защищает иностранных инвесторов путем запрета незаконного использования местными юридическими и физическими лицами изобретений, патентов, товарных знаков и др., принадлежащих инвесторам других стран — членов ТРИПС.

Оценивая ТРИПС в целом, можно отметить, что его широкое внедрение в сферу международных экономических отношений станет стимулом для инвестиций в целом и особенно в наукоемкую промышленность, в производство товаров с высокой долей новых технологий и для дальнейшего развития международной торговли наукоемкими товарами, содержащими в себе интеллектуальную собственность98.

Учитывая высокий научный потенциал российской промышленности, Российская Федерация заинтересована в участии в ТРИПС для защиты интересов российских владельцев интеллектуальной собственности на мировом рынке, а также в целях создания благоприятных условий для притока ПИИ, содержащих новые технологии.

Соглашение о правительственных закупках (The Government Procurement Agreement) играет определенную роль в процессе функционирования ПИИ, обеспечивая иностранному предпринимателю доступ на достаточно емкий рынок правительственных закупок, составляющий в отдельных странах от 10% до 15% ВНП. Эта часть торговли долгое время оставалась вне правовых рамок ГАТТ и лишь в итоге Токийского раунда многосторонних торговых переговоров (1979 г.) удалось распространить HP и РНБ на правительственные закупки, а в ходе Уругвайского раунда (сентябрь 1986 г. — декабрь 1993 г.) ввести в правовые рамки ГАТТ не только товары, закупаемые правительством, но и услуги, оказываемые правительственным организациям.

Соглашение распространяется только на закупки, производимые закупочными организациями, перечисляемыми в приложениях к Соглашению. К ним относятся министерства и ведомства центрального правительства, муниципалитеты, местные органы власти, в том числе и субъектов федерации, а также коммунальные предприятия, поставляющие электроэнергию, питьевую воду, управляющие городским транспортом, аэродромами, морскими и речными портами. Оборонные ведомства обычно исключены из списков организаций, осуществляющих правительственные закупки, на которые распространяется действие Соглашения, однако их закупки, не имеющие оборонного значения, обычно включаются в Соглашение. Страны представляют в приложении свой перечень товаров и услуг, на который распространяет действие Соглашения.

Если в Соглашение, как правило, зачисляются все товары, закупаемые ведомствами, то список услуг, в отношении которых действует Соглашение, значительно скромнее и представлен на данном этапе следующими видами услуг: консультационные услуги в области управления, исследования по маркетингу, компьютерные, бухгалтерские и аудиторские услуги, рекламные услуги, уборка помещений, издательские и типографские услуги.

Соглашение содержит следующие правила: •

предоставлять НР и РНБ закупаемым продуктам и услугам, а также поставщикам; •

осуществлять закупки только с помощью механизма торгов; •

обеспечивать справедливое участие иностранных поставщиков а торгах; •

осуществлять открытую публикацию результатов торгов, включая высший и низший пределы цен предложений.

В настоящее время в Соглашении о правительственных закупках участвуют все страны ОЭСР и Южная Корея.

Позиция развивающихся стран и стран с переходной экономикой в отношении участия в Соглашении о правительственных закупках отличается двойственным характером. С одной стороны, участие в Соглашении открывает для этих стран значительный рынок товаров, на котором они могут выступать со своей относительно конкурентоспособной продукцией. Достаточно упомянуть крупные поставки труб и проката черных металлов в Индию, осуществленные в свое время советскими внешнеторговыми организациями для государственных и муниципальных нужд. С другой стороны, указанные страны хотели бы ограничить деятельность зарубежных организаций и иностранных инвесторов на рынках правительственных закупок и в этой связи будут неохотно идти на уравнивание возможностей доступа на этот рынок иностранных поставщиков. Более того, ряд стран уже обезопасил интересы своих производителей соответствующими барьерами. Российский Федеральный закон № 97-ФЗ от 6 мая 1999 г. определил, что иностранные поставщики товаров и услуг могут принимать участие в конкурсе на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд в случае, если производство товаров и услуг для государственных нужд отсутствует или экономически нецелесообразно (ст. 6).

Договор к Энергетической хартии

Нормы инвестиционного режима, закрепленные в Договоре к Энергетической хартии (The Energy Charter Treaty, ДЭХ) играют важную роль в либерализации инвестиционного режима для значительной части иностранных инвестиций. Это обусловлено, во-первых, тем, что ДЭХ уже начал оказывать практическое воздействие на инвестиционные процессы (Договор подписан в 1994 г. и вступил в силу в 1998 г.). Во-вторых, ДЭХ охватил своим действием широкий круг стран. Его подписали более 50 стран, из которых по состоянию на 15 февраля 2001 г. 44 страны его ратифицировали. Из стран СНГ не ратифицировали ДЭХ только Россия и Белоруссия, которые, согласно условиям ДЭХ, применяют его на временной основе (что означает, что временное применение осуществляется в той степени, в какой оно не противоречит конституции, законам или нормативным актам соответствующей страны). Участниками ДЭХ стали все европейские страны, все страны СНГ, Монголия, Австралия, Турция и Япония. США и Канада отложили подписание в связи с некоторыми конституционными трудностями. Проявляет интерес к участию в ДЭХ Китай. В-третьих, ДЭХ распространил свое действие на такую важную и мощную отрасль экономики многих стран, как топливно-энергети- ческий комплекс.

Большое значение ДЭХ обусловлено и его новаторским содержанием. Во-первых, ДЭХ является первым многосторонним международным соглашением для конкретного сектора экономики, носящим комплексный характер. Одним договором регулируется инвестиционный режим, торговля и правила транзита, а также обязательные процедуры разрешения споров на многосторонней основе. Иными словами, ДЭХ создает предпосылки для образования единого энергетического пространства, подлинно глобального по своим масштабам, с учетом большого числа участвующих в нем стран и хорошими перспективы расширения его членства.

Во-вторых, ДЭХ выступает в международном инвестиционном сотрудничестве первым юридически обязательным многосторонним соглашением о защите инвестиций, максимально охватывающим всю сферу инвестиционного процесса.

В-третьих, ДЭХ играет роль первого многостороннего соглашения, охватывающего как защиту инвестиций, так и торговлю энергетическими материалами и продуктами (ЭМП), практически решая проблему предоставления режима, близкого к режиму ГАТТ/ВТО, странам, не являющимся членами ВТО, в их торговле ЭМП еще до вступления этих стран в ВТО, что обеспечивает им более либерализованный доступ на рынки и устранение дискриминационных мер в отношении их товаров.

В-четвертых, ДЭХ впервые применил на практике использование норм ГАТТ/ВТО при транзите ЭМП.

В-пятых, ДЭХ стал пионером среди многосторонних договоров, предусматривающих юридически обязательный порядок международного разрешения споров в качестве общего правила.

В-шестых, ДЭХ впервые ввел все государства, образовавшиеся после распада СССР, в орбиту международных экономических отношений на одном из ведущих участков мировой экономики.

ДЭХ весьма сложен и объемен. В нем насчитывается более 250 страниц текста. Структурно ДЭХ состоит из восьми частей, объединяющих 50 статей, 14 приложений и пять решений Конференции по Энергетической хартии, 22 текста пониманий и восемь деклараций, содержащихся в специальном Заключительном акте, а также шесть заявлений председателя Конференции по Энергетической хартии и совместного меморандума делегаций Российской Федерации и Европейского сообщества по вопросам ядерной торговли. Как отдельный документ выступает заключительный и ратифицированный большинством подписавших его стран Протокол к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам.

Сферой действия ДЭХ являются следующие виды деятельности: поисковые и разведочные работы, добыча нефти, газа, угля и урана, строительство и эксплуатация электростанций, в том числе использующих возобновляемые источники энергии, транспортировка по суше, распределение, хранение и поставка ЭМП, а также прокладка нефтепроводов, газопроводов и пуль- топроводов, удаление и захоронение отходов с объектов, связанных с энергетикой, в том числе нефтебуровых установок, нефтеперерабатывающих заводов и электростанций, маркетинг и реализация ЭМП, в том числе розничная торговля бензином, исследования, консультирование, планирование, управление и проектирование, связанные с деятельностью в энергетическом секторе, в том числе направленные на повышение энергетической эффективности.

К категории «инвестиции» ДЭХ относит (ст. 1.6) все виды активов, находящиеся в собственности или контролируемые прямо или косвенно инвестором99. ДЭХ оговаривает, что термин «инвестиция» включает в себя все инвестиции, независимо от того, существовали ли они до или были осуществлены после вступления в силу ДЭХ для договаривающейся стороны инвестора или для договаривающейся стороны, на территории которой осуществлена инвестиция.

Понятие «инвестор» (ст. 1.7) означает: •

физическое лицо, имеющее гражданство или подданство одной из договаривающихся сторон или постоянно проживающее в ней в соответствии с ее применимым законодательством; •

компанию или другую организацию, учрежденную в соответствии с законодательством, применяемым в договаривающейся стороне.

Контроль над инвестицией, осуществленной на территории договаривающейся стороны, осуществляемый прямо или косвенно инвестором другой договаривающейся стороны, означает фактический контроль, определяемый после изучения реальных обстоятельств в каждой конкретной ситуации. При этом во внимание принимаются такие факторы, как: •

финансовое участие инвестора в инвестициях, в том числе участие в акционерном капитале; •

способность инвестора оказывать существенное влияние на управление инвестицией и ее функционирование; •

способность инвестора оказывать существенное влияние на выбор членов совета директоров или другого распорядительного органа.

В сомнительных случаях инвестор, претендующий на право упомянутого выше контроля, несет бремя доказательства, что такой контроль существует.

ДЭХ вводит понятие «осуществление инвестиций», понимая под этим осуществление новых инвестиций, приобретение всей или части существующих инвестиций или распространение на другие области инвестиционной деятельности.

Важным является определение понятия «доходы». Этот термин в ДЭХ означает суммы, получаемые от инвестиции или связанные с ней, независимо от формы, в которой они выплачиваются, включая прибыль, дивиденды, проценты, доходы от прироста капитальной стоимости, выплату роялти, вознаграждения за управление, техническое содействие или другие вознаграждения, либо выплаты в натуральной форме.

«Территория» определяется как: •

территория, находящаяся под суверенитетом договаривающейся стороны при том понимании, что эта территория включает сушу, внутренние воды и территориальное море; и •

при соблюдении норм международного морского права и в соответствии с ними: море, морское дно и его недра, в отношении которых эта договаривающаяся сторона осуществляет суверенные права и юрисдикцию. (Это пояснение особенно важно для определения инвестиционного режима в отношении хозяйственной деятельности на континентальном шельфе в соответствии с соглашениями о разделе продукции.)

Инвестиционным проблемам в ДЭХ уделено первоочередное внимание. Им посвящен специальный раздел «Поощрение и защита капиталовложений», а также ряд статей в других разделах. По условиям ДЭХ каждая из договаривающихся сторон «поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия» для инвесторов других договаривающихся сторон для осуществления инвестиций на ее территории, включая предоставление их инвестициям «справедливого и одинакового режима, а также обеспечивая им максимально постоянную защиту и безопасность» (ст. 10.1). Договаривающаяся сторона обязуется никаким образом не «препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению инвестициями других договаривающихся сторон». ДЭХ содержит также требование о выполнении договаривающейся стороной любых обязательств, взятых в отношении инвесторов или инвестиций инвестора любой другой договаривающейся стороны (ст. 10.1).

Предоставление недискриминационного режима иностранным инвесторам достигается путем включения в ДЭХ отдельного положения о том, что договаривающаяся сторона стремится предоставлять инвесторам других договаривающихся сторон при осуществлении ими инвестиций или на прединве- стиционной стадии режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который эта договаривающаяся сторона предоставляет своим собственным инвесторам (HP) или инвесторам любой другой договаривающейся стороны или любого третьего государства (РНБ) в зависимости от того, какой режим является более благоприятным (ст. 10.2).

Следует отметить, что предоставление соответствующего режима иностранному инвестору на прединвестиционной стадии носит, по ДЭХ, для договаривающейся стороны характер мягкого обязательства (договаривающаяся сторона стремится предоставлять соответствующий режим). Использование мягкой формы обязательства отражает настоятельное противодействие России, а также других республик бывшего СССР и отдельных стран бывшего СЭВ "включению в Договор жестких обязательств в отношении возможных ограничений деятельности иностранного капитала, особенно на стадии, когда эти страны (с «переходной экономикой») в отличие от своих западных партнеров только приступили к разработке национального законодательства, регулирующего деятельность иностранных инвесторов. Поэтому в ДЭХ зафиксировано, что договаривающаяся сторона будет стремиться ограничивать до минимума возможные изъятия из предоставляемого иностранному инвестору режима и последовательно устранять существующие ограничения в отношении его деятельности (принцип roll back) (ст. 10.5).

ДЭХ строго разграничивает стадии инвестиционного процесса, подразделяя его на стадии до осуществления инвестиций (прединвестиционный период) и после осуществления инвестиций (послеинвестиционный период). Если на первой стадии ДЭХ допускает, как отмечалось выше, мягкую степень обязательств договаривающейся стороны в отношении предоставления HP иностранным инвестициям, то на второй стадии, когда инвестиции уже осуществлены, ДЭХ возлагает на договаривающуюся сторону обязанность предоставлять на своей территории иностранным инвесторам либо HP, либо РНБ в зависимости от того, какой из двух режимов является более благоприятным (ст. 10.7). На практике это означает, что в пре- динвестиционном периоде еще можно сохранять и даже вводить отдельные новые ограничения для иностранных инвесторов, а в послеинвестиционный период договаривающаяся сторона не вправе допускать каких-либо новых актов дискриминации иностранного инвестора (принцип standstill).

Договор определяет и механизм контроля в части предоставления соответствующего режима иностранным инвестициям. ДЭХ (ст. 10.9) обязывает каждую договаривающуюся сторону регулярно обновлять представленный на день подписания ДЭХ список изъятий из предоставляемого иностранным инвесторам режима в пополняемом или изменяемом национальном законодательстве, а также сообщать в Секретариат сведения о программах, в рамках которых предоставляют субсидии или другие виды финансовой помощи или заключаются контракты на исследования и разработки в области энергетических технологий (ст. 10.9 и 10.8).

Во исполнение указанного положения ст. 10.9 Российская Федерация заявила о 20 изъятиях, заимствованных из законов об иностранных инвестициях, о соглашениях о разделе продукции, о континентальном шельфе, о приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации, о рынке ценных бумаг, об экологической экспертизе и др. Изъятия, нотифицированные Российской Федерацией, не содержат прямых запретов в отношении осуществления иностранных инвестиций в российском ТЭК. Исключением является лишь запрет передачи иностранным гражданам земельных участков в собственность или пожизненное наследуемое владение100. Остальные российские изъятия либо регламентируют порядок осуществления инвестиций, либо оговаривают возможность установления ограничений участия иностранных физических или юридических лиц в тех или иных операциях или деятельности.

ДЭХ предусматривает исключение при предоставлении недискриминационного режима. Оно относится к охране интеллектуальной собственности, на которую распространяется режим, предусмотренный международными соглашениями об охране прав интеллектуальной собственности, сторонами которых являются страны — участницы ДЭХ (ст. 10.10).

Из ведения ДЭХ по настоянию ряда делегаций, включая российскую, были исключены также вопросы, касающиеся участия иностранных инвесторов в приватизации ТЭК или демонополизации (роспуск государственной монополии). Отрицательное отношение к включению в сферу действия ДЭХ проблем приватизации и демонополизации объяснялось в ходе переговоров нежеланием этих стран предоставлять НР иностранным инвесторам, учитывая масштабы проводимой приватизации и роль ТЭК в национальной экономике.

Важную роль в создании унифицированных условий, благоприятных для функционирования инвесторов, играют статьи ДЭХ об экспроприации (ст. 13) и о возмещении убытков (ст. 12). Оговаривая, что инвестиции не подлежат национализации или экспроприации, ДЭХ в виде исключения допускает возможность осуществления этих актов с целью, отвечающей государственным интересам. При этом оговаривается, что проведение национализации или экспроприации должно осуществляться без дискриминации, с соблюдением надлежащих правовых процедур и с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации. Размер такой компенсации должен соответствовать справедливой рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций, оцененных по просьбе инвестора в свободно конвертируемой валюте на основе рыночного обменного курса на дату оценки.

Статья о возмещении убытков инвестору (ст. 12) в результате войны, вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения, возникновения гражданских беспорядков предусматривает в вопросах реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования применение к инвестору режима наиболее благоприятного из тех, которые договаривающаяся сторона предоставляет любому другому инвестору, будь то свой собственный инвестор, инвестор другой договаривающейся стороны или инвестор третьего государства.

ДЭХ также предусматривает необходимость предоставления реституции или возмещения ущерба, понесенного инвестором в результате реквизиции или уничтожения инвестиции или ее части вооруженными силами или властями.

Особую роль играет в ДЭХ статья о свободе перевода денежных средств по платежам, связанным с инвестициями (ст. 14). Каждая договаривающаяся сторона гарантирует инвесторам другой договаривающейся стороны свободу переводов на свою территорию и со своей территории первоначального капитала, доходов, неизрасходованных заработков, выручки от продажи или ликвидации инвестиций, выплат, возникающих в результате разрешения спора, и др. Однако к этой статье в приложениях ДЭХ сделана оговорка, действующая в отношении Российской Федерации, о том, что «свобода переводов» не должна препятствовать применению соответствующей договаривающейся стороной ограничений в отношении движения капиталов, принадлежащих ее собственным инвесторам (Решение в отношении ДЭХ, пункт 3). Эта оговорка исключает возможность использования ДЭХ для бесконтрольной утечки отечественных капиталов.

Важное значение для развития иностранной инвестиционной деятельности имеет статья о правилах найма ключевого персонала (ст. 11). Она предусматривает, что договаривающаяся сторона при условии соблюдения ее законов и нормативных актов, касающихся въезда, пребывания и работы физических лиц, будет добросовестно рассматривать просьбы инвесторов других сторон о въезде и временном пребывании на ее территории нанятого инвестором ключевого персонала. Договаривающаяся сторона также будет разрешать иностранным инвесторам нанимать любого сотрудника из числа ключевого персонала независимо от гражданства при условии, что такой сотрудник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на территории первой договаривающейся стороны, и при условии, что указанная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в выданном такому работнику разрешении.

Формированию благоприятного инвестиционного климата содействует положение о переуступке прав (ст. 15), о нераспространении действия ДЭХ на инвестиционную деятельность инвесторов третьих стран, с которыми не поддерживаются дипломатические отношения или в отношении которых был введен запрет на заключение сделок (ст. 17), о связи ДЭХ с другими соглашениями (ст. 16).

Важной особенностью инвестиционного блока ДЭХ является включение в него как обязательного элемента всех перечисленных в главе I связанных с торговлей инвестиционных мер из Соглашения ТРИМС. При этом подчеркивается необходимость неуклонного выполнения этих требований вне зависимости того, является ли сторона членом ВТО.

В ДЭХ вопросам ТРИМС посвящена ст. 5 и Приложение ТЯМ. Ст. 5 возлагает на любую договаривающуюся сторону обязанность не прибегать к ТРИМС в отношении закупки или использования предприятием с иностранными инвестициями продукции отечественного происхождения, а также в отношении введения ограничений на закупки или использование таким предприятием импортной продукции и(или) в отношении установления аналогичных запретов импорта продукции, используемой в местном производстве предприятием с иностранным инвестициями, а также экспорта производимой продукции.

В Приложении ТЯМ оговаривается, что договаривающаяся сторона в течение года после ратификации ДЭХ уведомляет

Секретариат Конференции по Энергетической хартии о всех действующих инвестиционных мерах, связанных с торговлей, и устраняет их в течение трех лет с даты вступления в силу ДЭХ, если договаривающаяся сторона не является членом ВТО.

ДЭХ включает весьма действенные положения о разрешении международных споров, обеспечивающие иностранным инвесторам справедливое, последовательное и предсказуемое толкование и применение норм ДЭХ. Для этого ДЭХ открывает для инвестора две возможности: арбитраж государство — государство (ст. 27) и арбитраж инвестор — государство (ст. 26). Реализуя первую возможность, инвестор может обратиться к своему правительству с просьбой принять жалобу и вести дело. Если правительство приняло жалобу, оно в соответствии с условиями ДЭХ пытается решить спор с правительством другой договаривающей стороны дипломатическим путем, и, если спор не был разрешен в разумный срок, любая сторона в споре может после направления письменного уведомления другой стороне передать спор в суд ad hoc. Детальное положение относительно его учреждения приводится в ст. 27 ДЭХ. Если не достигнуто иное решение, этот суд придерживается Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, и решение суда признается окончательным и обязательным для договаривающихся сторон, являющихся сторонами в споре.

Описанная модель широко применяется в других соглашениях, и ее недостатком является чрезмерная политизация разрешаемого спора, поскольку этот спор становится объектом межгосударственных отношений. Этого недостатка нет в процедуре ДЭХ, устанавливающей для разрешения споров модель инвестор — принимающее государство (ст. 26). В ДЭХ предусматривается, что спор, подпадающий под действие Договора, разрешается по возможности дружественным образом. Если такой спор не разрешен в течение трех месяцев с даты, когда какая-либо из сторон пожелала достичь разрешения спора дружественным образом, инвестор может решить направить спор в арбитраж.

В ДЭХ определяются три альтернативных форума, куда инвестор может передать спор для разрешения. Это (а) суды и административные трибуналы принимающей стороны, (Ь) любая предварительно согласованная процедура разрешения спора, или (с) международный арбитраж.

Выбор процедуры разрешения спора остается за инвестором. В ст. 26 п. 3(a) ДЭХ говорится, что «каждая договаривающаяся сторона настоящим дает свое безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или согласительный орган...». К этому согласию имеются только два изъятия. Первое изъятие позволяет определенным договаривающимся сторонам не давать такого согласия, если инвестор ранее передал спор в суды или административные трибуналы принимающей страны или направил на предварительно согласованную процедуру разрешения спора. Такое изъятие было получено 24 договаривающимися сторонами, в том числе Российской Федерацией.

Второе изъятие относится к инвестиционным соглашениям (ст. 10 п. 1). Четыре страны (Австралия, Венгрия, Канада и Норвегия) не дали безусловного согласия представлять споры, возникающие в связи с инвестиционными соглашениями, в арбитраж инвестор — государство.

Модель арбитража инвестор—государство в ДЭХ отличается от моделей в большинстве других международных договорах, устанавливающих механизмы разрешения споров по жалобам отдельных лиц. В других договорах обычно требуется, чтобы до предоставления спора в международный орган или суд отдельное лицо исчерпало все имеющиеся местные возможности. Такое условие содержится, например, в ст. 26 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (1950 г.). Таким образом, прежде чем Комиссия или Суд по правам человека сможет рассматривать вопрос, должны быть использованы все возможности на национальном уровне. В этом отношении ДЭХ базируется на совершенно другой, более совершенной и приемлемой для инвестора концепции.

Если инвестор принял решение представить спор в международный арбитраж, ДЭХ предусматривает следующие четыре альтернативные процедуры: •

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с Конвенцией ИКСИД 1965 г. Этот вариант может применяться, когда государство инвестора и принимающее государство являются сторонами Конвенции ИКСИД; •

дополнительная процедура по обеспечению разбирательств секретариатом центра. Эти арбитражные правила могут применяться, когда государство инвестора или принимающее государство, но не оба, является стороной Конвенции ИКСИД. Однако положения самой Конвенции ИКСИД не применяются. Это подразумевает, например, что признание и обеспечение выполнения решений регулируются не положениями Конвенции, а законом форума, включая другие международные конвенции; •

единоличный арбитр или арбитражный суд ad hoc, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ; или •

арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.

Все эти альтернативные процедуры предусматривают детальные правила относительно того, как арбитражные процедуры должны осуществляться на практике, включая учреждение судов, выбор арбитров, процедурные правила, слушания и расходы. Окончательный выбор из альтернативных процедур может зависеть от гражданства сторон, вида спора, желательного места рассмотрения или состава суда.

Арбитражные решения являются окончательными и обязательными для сторон в споре. ДЭХ требует, чтобы каждая договаривающаяся сторона без задержки исполняла решение арбитража и предусматривала обеспечение эффективного исполнения таких решений.

Преимущество арбитражной процедуры, предусмотренной ДЭХ, заключается в том, что она, во-первых, обеспечивает окончательное разрешение спора между инвестором и государством, а не ведет к политическим и дипломатическим осложнениям между государствами, и, во-вторых, обеспечивает независимый и нейтральный форум для разрешения споров, а не просто оказывает предпочтение иностранному инвестору.

Продолжая рассмотрение положений ДЭХ, следует отметить, что статьи ДЭХ, касающиеся международной торговли, конкуренции, передачи технологии, доступа к капиталу, транзита, суверенитета над энергетическими ресурсами, экологических аспектов, налогообложения, гласности, соглашений об экономической интеграции, соблюдения ДЭХ субнациональ- ными властями, изъятий и др., органично дополняют инвестиционную часть, обеспечивая документу универсальность, компетентность и многогранность.

В результате ДЭХ может служить моделью для будущих разработок международных многосторонних соглашений по регулированию ПИИ, а также важной помощью государствам в их деятельности, направленной на улучшение инвестиционного климата и привлечение ПИИ в экономику.

Помимо прямого воздействия на законодательство России в сфере инвестиционных процессов в сторону его радикального улучшения ратификация ДЭХ может дать следующие результаты: •

окажет стабилизирующее влияние на инвестиционный климат, сделав его более благоприятным, предсказуе-

мым и транспарентным, что создаст предпосылки для привлечения на этой основе отечественных и иностранных инвестиций в ТЭК. Это позволит восстановить и модернизировать его производственную и экспортную базу; •

будет способствовать оздоровлению всей экономики, решению социальных проблем; •

расширит налогооблагаемую базу, что улучшит состояние российского бюджета; •

облегчит доступ российского экспорта топливно-энер- гетических товаров, особенно более высокой степени обработки, на рынки западных стран; •

до присоединения России к ВТО фактически даст России возможность получить режим члена ВТО в отношении экспорта топливно-энергетических товаров, а также энергетического оборудования и материалов. Это облегчит доступ нашей страны на рынки, а также устранит имеющиеся случаи дискриминации; •

радикально упорядочит и облегчит проблемы транзита, что имеет стратегическое значение для России; •

привлечет в страну дополнительные крупные средства за счет облегчения транзита через Россию товаров других стран; •

учитывая, что разрабатываемое международное соглашение по транзиту базируется на положениях ДЭХ, даст возможность активно участвовать в переговорах и заключении этого важного для России документа; •

усовершенствует взаимоотношения в области решения энергетических проблем для стран СНГ, для которых ДЭХ может стать надежной юридической основой для дальнейшего развития процессов энергетической интеграции этих стран и создания реального Единого энергетического пространства на территории СНГ; •

облегчит решение проблемы транзита каспийской нефти; •

подведет юридическую основу для возможной энергетической интеграции со странами Европы, и в первую очередь с ЕС, создаст гарантированный рынок сбыта наших товаров в Европе, что особенно важно в свете растущей конкурентной угрозы со стороны стран ОПЕК, одновременно свяжет с нашими источниками топливно-энергетическими ресурсами экономику Европы, что будет способствовать претворению в жизнь принципа взаимодополняемости экономик и усилит российские позиции в начинающемся в 2001 г. «энергодиалоге» между Россией и ЕС; •

будет содействовать материализации процесса ОБСЕ и созданию системы коллективной безопасности на евроазиатском пространстве.

ДЭХ не несет угрозу национальному суверенитету России, позволяет обеспечить надежный контроль над иностранным капиталом, оградить российские ресурсы от какой-либо неконтролируемой экспансии со стороны иностранных компаний. Это достигается наличием специальных положений о суверенитете над природными ресурсами, исключением приватизации ТЭК из круга ведения ДЭХ, мягкой формой обязательств в отношении предоставления национального режима иностранным инвесторам, гарантией сохранения за госсектором своих позиций в ТЭК, наличием широкого спектра изъятий из ДЭХ в связи с обеспечением защиты безопасности участвующих в ДЭХ стран, поддержания общественной стабильности и т.д.

Напротив, нератификация ДЭХ для России будет означать: •

потерю международного престижа и ухудшение ее рейтинга среди ведущих держав; •

ослабление ее политических позиций в области оказания воздействия на мировую энергетику; •

снижение конкурентоспособности на рынках ведущих экспортных товаров и усиление позиций наших конкурентов в лице стран ОПЕК и других стран (Норвегия, Нидерланды, Великобритания); •

ослабление усилий по укреплению СНГ. Более того, в условиях, когда все страны СНГ (кроме России и Белоруссии) уже ратифицировали ДЭХ, Россия может оказаться в изоляции. Это создаст угрозу экспансии иностранного капитала в ТЭК этих стран; •

нанесет урон экономической безопасности России, поскольку будет отрицательно влиять на преодоление кризиса в ТЭК, а также на возможность получения необходимых средств для проведения реформ, направленных на структурные изменения российской экономики и решение насущных социальных проблем.

Несмотря на очевидные преимущества вступления ДЭХ в силу в результате его ратификации Россией, целесообразность его ратификации вызывает пока много вопросов. В рекомендациях парламентских слушаний в Государственной думе от 26.01.2001 Правительству РФ было предложено подготовить ряд дополнительных документов, дающих оценку правовых, экономических и внешнеполитических последствий ратификации ДЭХ, а также в большей степени учитывать при переговорах по разработке Протокола к Энергетической хартии по транзиту интересы страны, связанные с обоснованностью предоставления свободы транзита через свою территорию другим государствам.

Дополнительный договор к Договору к Энергетической хартии (The Supplementary Treaty to the Energy Charter Treaty)

Дополнительный договор к Договору к Энергетической хартии (ДД ДЭХ) был задуман как естественное продолжение ДЭХ в области расширения гарантий иностранному инвестору в осуществлении инвестиций. Учитывая, что мягкая форма обязательств в отношении предоставления соответствующего режима для иностранного капитала, зафиксированная в ст. 10 п. 2 ДЭХ в конечном счете не гарантирует иностранному инвестору адекватного благоприятного режима на всех стадиях процесса инвестирования, в ДЭХ было предусмотрено, что договаривающиеся стороны в течение последующих трех лет после подписания разработают положения ДД ДЭХ, которые жестко обяжут каждую участвующую сторону предоставлять иностранному инвестору HP или РНБ в зависимости от того, какой из режимов окажется более благоприятным (ст. 10 р. 4) на всех стадиях инвестирования. ДД ДЭХ должен также зафиксировать обязательство сторон допустить иностранных инвесторов к приватизации и реструктуризации естественных монополий.

Текст ДД ДЭХ был готов, как и предполагалось, к декабрю 1997 г. и был открыт для подписания в апреле 1998 г. При этом понималось, что договаривающиеся стороны после подписания ратифицируют этот договор. Однако пленарное заседание Конференции по Энергетической хартии, созванной в апреле 1998 г. для окончательного одобрения текста, из-за возникших разногласий прервало рассмотрение текста и до сих пор не возвращалось к этому вопросу. Возникшие разногласия были связаны с неожиданным изменением позиции делегации ЕС, предложившей в последний момент внести существенные изменения в согласованный текст, обеспечивавшие ЕС принятие его позиции по вопросу о стандартах, окружающей среды и охраны труда, а также внесения ряда других положений, кардинально меняющих достигнутый баланс интересов договаривающихся сторон. Немаловажную роль в срыве переговоров сыграло решение европейских стран ОЭСР прервать переговоры по разработке МАИ.

Анализ положений ДД ДЭХ показывает, что главная статья в согласованном тексте предусматривает замену формулы ДЭХ о режиме осуществления инвестиций с мягкой формы юридического обязательства (будут стремиться) на жесткую форму обязательства, а именно: договаривающаяся сторона предоставляет инвестору и инвестициям НР или РНБ в зависимости от того, какой из этих режимов наиболее благоприятный. Иными словами, с подписанием ДЦ ДЭХ договаривающиеся стороны будут обязаны не устанавливать каких-либо новых изъятий или ограничений в отношении иностранных инвесторов и их инвестиций в своем новом (заново принимаемом) законодательстве, касающемся условий инвестиционной деятельности в ТЭК. Вместе с тем ДЦ ДЭХ сохранил мягкую форму обязательства (стороны будут стремиться) в отношении сокращения уже имеющихся и зафиксированных в специальном приложении изъятий из НР и РНБ.

По настоянию российской делегации и стран СНГ в ДД ДЭХ были внесены положения о соответствующих изъятиях в отношении стран, не желающих предоставлять НР иностранному инвестору при приватизации и(или) демонополизации, осуществляемой в ТЭК. В этих целях в проект Дополнительного договора было внесено специальное приложение в котором перечисляются страны, не взявшие на себя обязательства предоставлять иностранному инвестору при осуществлении приватизации и(или) демонополизации НР или РНБ.

Принятие документа, бесспорно, создаст в договаривающихся странах более благоприятный и предсказуемый инвестиционный климат, что может обеспечить существенное увеличение инвестиционных потоков. Вместе с тем подписание документа лишает договаривающиеся страны возможности введения каких-либо новых ограничений в своем национальном законодательстве в отношении иностранных инвесторов, что может вызвать отрицательную реакцию у сторонников ужесточения протекционистского курса развития экономики этих стран.

Российская Федерация четко оговорила свое отношение к ДД ДЭХ, сделав официальное заявление следующего характера: «Российская сторона не имеет возражений против принятия ДД ДЭХ, но считает необходимым сделать следующее заявление: “Учитывая особенности перехода к рыночной экономике и связанное с этим изменение законодательной базы, в том числе касающееся возможных временных ограничений для иностранных инвесторов и инвестиций, Российская Федерация не предусматривает возможность фактического применения ДД ДЭХ до его ратификации. Правительство не намерено предлагать ратификацию ДД ДЭХ до завершения процедур присоединения и официального вступления Российской Федерации в ВТО. Кроме того, Российская Федерация сохраняет за собой право применять меры валютного регулирования, ограничивающие иностранных инвесторов и их инвестиции в том объеме, в каком это не противоречит положениям Договора к Энергетической хартии”».

Протокол к Энергетической хартии по транзиту (Energy Charter Protocol on Transit)

Переговоры о разработке этого важного отраслевого соглашения начались в 1998 г. в Брюсселе под эгидой Конференции по Энергетической хартии. В 2000 г. они вступили в завершающую стадию, которая должна закончиться разработкой соответствующего документа в мае 2001 г.

Упорядочение и либерализация условий транзита на базе многостороннего договора, каким явится МРДТ, призваны внести существенный вклад в улучшение инвестиционного климата договаривающихся стран, поскольку даже при наличии гарантий в области осуществления инвестиций в ТЭК, которые дают ДЭХ и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, инвесторы не будут вкладывать свои средства в крупномасштабные проекты в ТЭК без уверенности в том, что им будет обеспечен максимально либерализованный транзит энергоресурсов через территорию соседних стран на рынки сбыта, а условия этого транзита будут одинаковыми для всех договаривающихся сторон и не будут носить дискриминационный характер.

В основу разработки Протокола по транзиту закладываются положения ДЭХ, в первую очередь положения ст. 7 («Транзит»), Эта статья фиксирует главный принцип осуществления транзита энергоресурсов — обеспечение транзитным грузам в положениях, регулирующих транзит, режима не менее благоприятного, чем тот, который положения страны, осуществляющей транзит, предусматривают для ЭМП, происходящих из ее собственной территории или предназначенных для нее. Этот принцип распространяется и на сооружения, обслуживающие транзит.

Соответствующие положения ст. 7 ДЭХ и проекта Протокола обязывают договаривающиеся стороны принимать необходимые меры для облегчения транзита, в том числе строительство дополнительных мощностей по транзиту, обеспечивать принцип «свободы транзита» независимо от происхождения, места назначения или владельца груза, без применения дискриминационных тарифов и без чрезмерных задержек в пути, установления ограничений или сборов. Важны с точки зрения привлечения крупномасштабных ПИИ положения ДЭХ и Протокола по транзиту о том, что договаривающаяся сторона должна разрешать и не препятствовать строительству на ее территории или модификации сооружений для транспортировки энергоресурсов, если только такое строительство не поставит под угрозу надежность или эффективность ее энергетических систем, включая надежность снабжения. Это положение имеет очень важное значение, поскольку только для удовлетворения мировой экономики в природном газе к 2010— 2015 гг. потребуется, по существующим оценкам, построить новые газопроводы, в том числе и для транзита, протяженностью 60 тыс. км и стоимостью не менее 70 млрд. долл.101

Бесспорным достижением ДЭХ является положение, которое предполагается развить в Протоколе, о том, что страна, через территорию которой осуществляется транзит, обязана не прерывать или не сокращать в течение срока 16 месяцев существующий поток транспортируемых транзитом энергоресурсов в случае возникновения спора по любому вопросу, связанному с транзитом.

ДЭХ и проект Протокола разработали специальную схему урегулирования спорных вопросов по транзиту. В целом разработка и последующее подписание Протокола сделают систему положений ДЭХ еще более совершенной и универсальной.

Проект Многостороннего соглашения по инвестициям в рамках ОЭСР (МАИ)

ОЭСР много лет занимается инвестиционными проблемами. Еще в 1961 г. под эгидой ОЭСР были разработаны и приняты Кодекс либерализации движения капиталов и Кодекс либерализации текущих невидимых операций, содержащие обязательства, относящиеся к обеспечению равного режима для всего имущества, находящегося во владении нерезидентов и неприменению дискриминации по отношению к другим членам. Оба документа не носят юридически обязательного характера.

Крупным шагом вперед в разработке концептуальных подходов к решению проблем многостороннего регулирования ПИИ стала принятая ОЭСР в 1976 г. Декларация ОЭСР по международным инвестициям и многонациональным предприятиям. Именно в этом документе, получившем второе название Документ о национальном режиме, была сформулирована развернутая формулировка национального режима и изъятия из него, использованные впоследствии в других документах.

В 90-е гг. в ОЭСР началась подготовка разработки единого всеобъемлющего международного инвестиционного соглашения, в котором были бы использованы упомянутые выше инвестиционные документы, а также документы, разработанные Всемирным банком в 1960—1990 гг. Новый проект получил название Многостороннее соглашение об инвестициях (Multilateral Agreement on Investment, МАИ). Одним из важнейших побудительных мотивов к разработке такого документа явилась непосредственная заинтересованность 29 членов ОЭСР в регулировании и нормализации потоков инвестиций, поскольку на долю этой группировки приходится примерно 85% экспорта ПИИ и около двух третей импорта ПИИ.

Переговоры по МАИ начались в 1995 г. К странам — членам ОЭСР в качестве наблюдателей на переговоры были допущены Бразилия, Аргентина, Чили, Словацкая Республика и государства Балтии. Задача состояла в том, чтобы подготовить документ, нацеленный на дальнейшую либерализацию условий привлечения ПИИ, обеспечить открытие рынков и уравнять права национальных и иностранных инвесторов. Однако из-за существенных разногласий в позициях участников переговоров завершить не удалось. Результатом переговоров стал проект МАИ, который может быть использован при возобновлении переговоров по линии ОЭСР в случае нахождения новых подходов к решению спорных вопросов, а также по линии ВТО, неоднократно проявлявшей интерес к разработке подобного документа.

Одной из причин провала переговоров стала позиция Франции, настаивавшей на проведении переговоров по МАИ в рамках ВТО и возражавшей против требования США не осуществлять инвестиции на Кубе, в Ливии и Иране. Кроме того, французская делегация выступала за предоставление европейским государствам преимуществ перед третьими странами в решении инвестиционных споров на территории стран ЕС.

Другой причиной срыва переговоров явилось определенное разочарование участников переговоров в. возможности с помощью разрабатываемого соглашения ослабить барьеры на пути ПИИ в страны-реципиенты, а также на разработку принципов налогообложения, более выгодного странам-инвесторам.

Неудачную попытку разработать МАИ связывают также с осторожной политикой развивающихся стран, выступающих против попыток чрезмерной либерализации режима ПИИ и ТНК.

Судьба МАИ по-прежнему остается нерешенной. Учитывая многочисленные проблемы, возникшие в ходе переговоров и после их приостановки, нельзя исключить, что реальное соглашение, если его удастся подписать, окажется значительно скромнее, чем планировалось, и едва ли приведет к существенным изменениям в политике государств ОЭСР в отношении иностранных инвестиций.

Возможность возобновления переговоров по линии ОЭСР или начала их под эгидой ВТО зависит не только от позиции стран — членов ОЭСР, но и в значительной степени от позиции развивающихся стран, возможность активного участия которых в разработке МАИ была проигнорирована странами ОЭСР.

Формирование общественного мнения в отношении судьбы МАИ будет зависеть и от позиции стран с переходной экономикой, в том числе и от позиции России, принимавшей участие в переговорах в качестве неофициального наблюдателя.

Проект текста МАИ включает в себя 12 разделов, состоящих из более 60 параграфов или статей и двух объемных приложений. Кроме того, текст на данный момент включает более 200 зафиксированных в примечаниях к тексту различного рода замечаний и соображений, отражающих позиции стран, участвующих в переговорах, что свидетельствует о сложности и незавершенности проведенных переговоров102.

Ряд разделов проекта позволяет оказать воздействие на либерализацию инвестиционных режимов в случае введения его в действие.

В I разделе («Преамбула»), к тексту которого зафиксировано 18 различных оговорок, отмечается, что участники соглашения хотят «создать широкие многосторонние рамки для международной инвестиционной деятельности с высоким уровнем стандартов либерализации инвестиционных режимов и защиты инвестиций и с эффективными процедурами разрешения споров». II

раздел («Сферы применения и использования») содержит серию определений понятий «инвестор» и «инвестиция», а также статьи о географической сфере применения Соглашения и его значимости для «заморских территорий». Отмечается, что переговорная группа согласилась, что широкое определение понятия «инвестиции» делает необходимым разработку соответствующих положений о защитных мерах. Кроме того, было признано необходимым продолжать работу по определению отношения Соглашения к таким проблемам, как «непрямые инвестиции, интеллектуальная собственность, концессии, государственный долг и недвижимое имущество». III

раздел («Режим для инвесторов и инвестиций») занимает особенно заметное место в Соглашении. Он включает в себя 17 статей, занимает около 40% текста и сопровождается 118 оговорками. Некоторое представление о содержании раздела может дать перечень включенных в него статей: «НР и РНБ», «Прозрачность», «Временный въезд, пребывание и трудовая деятельность инвесторов и квалифицированного персонала», «Требования к национальности для руководящего состава, менеджеров и членов совета директоров», «Требования к найму рабочей силы», «Требования к деловой активности», «Приватизация», «Монополии / государственные предприятия / концессии», «Юридические лица с делегированными им правительственными полномочиями», «Поощрение инвестиций», «Договоренности о признании применения особенно благоприятных условий», «Разрешительные процедуры», «Интеллектуальная собственность», «Государственный долг», «Корпоративная практика», «Технология исследований и внедрений», «Недопущение снижения стандартов», «Дополнительное условие по трудовым отношениям и экологии».

Ознакомление с текстами статей позволяет сделать вывод, что в разделе обобщены все нормы, действующие в современной международно-договорной практике по регулированию инвестиционной деятельности. В совокупности они способны обеспечить максимально либеральный режим для иностранных инвесторов и оказать позитивное воздействие на корректировку режима для национальных инвесторов в сторону его либерализации. Вместе с тем наличие большого числа оговорок свидетельствует о том, что продолжает сохраняться существенное противодействие дальнейшему углублению либерализации инвестиционных режимов по некоторым направлениям. В частности, несколько стран оговорили свою особую позицию по всей статье «Приватизация», предусматривающей применение в отношении иностранного инвестора, участвующего в ней, режимов НР и РНБ в зависимости то того, какой из них наиболее благоприятный. По целому ряду других положений раздела отдельные страны также оговорили свою особую позицию, ссылаясь на то, что обязательства по линии МАИ не должны идти дальше того, что зафиксировано в документах ГАТТ/ВТО. IV

раздел («Защита инвестиций») в целом повторяет многие положения, устоявшиеся в практике из действующих двусторонних международных инвестиционных соглашений (предоставление инвестору справедливого равноправного режима; отказ от национализации, за исключением случаев, когда такие меры применяются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке с выплатой компенсации; применение НР или РНБ в зависимости от того, какой из них более благоприятен к случаям компенсации иностранным инвесторам за ущерб, причиненный в случае в гражданских войн, введения чрезвычайного положения и др.; валютные платежи в свободно конвертируемой валюте и др.). Существенным нововведением является лишь статья «Передача информации и обработка данных», которой гарантируется либеральный режим в этой области в связи с потребностями, возникающими из операций с инвестициями.

Заслуживают внимания разделы V («Разрешение споров»), VI («Исключения»), VII («Финансовое обслуживание») и VIII («Налогообложение»). Они не содержат каких-либо новых подходов к указанным проблемам, однако по уровню обобщения современной международной практики в этих областях, подробности изложения и с учетом того, что речь идет о договоре, который должен иметь обязательную юридическую силу, они, бесспорно, могут способствовать дальнейшему распространению либеральных тенденций в инвестиционной практике. Тем не менее обращает на себя внимание применение только процедуры ИКСИД в решении споров между государствами, а также применение широкого набора процедур разбирательства в спорных случаях, возникающих между инвестором и принимающим государством. К ним относятся местные суды, арбитражный суд ИКСИД, третейский суд ЮНСИТРАЛ, а также арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.

В разделе VI («Исключения») в дополнение к традиционным изъятиям, связанным с интересами обеспечения безопасности, международного мира и поддержания общественного порядка, перечисляются другие возможности применения изъятий, в частности изъятия из НР, РНБ и режима гласности, в связи с перечислениями валюты, осуществляемыми валютными властями в целях проведения валютной политики и политики по поддержанию курса национальной валюты.

Соответствующие положения предусматривают также временное введение изъятий в отношении трансграничных переводов в случае затруднений с платежным балансом и(или) возникновения трудностей в осуществлении валютной политики.

В разделе VII («Финансовое обслуживание») прописываются специфические возможности, предоставляемые МАИ в отношении валютно-финансового обслуживания инвестиционного процесса и инвестора. Традиционно МАИ исключает из своего круга ведения вопросы налогообложения (раздел VIII «Налогообложение»),

Участники Соглашения (раздел IX) имеют право на представление собственного национального списка изъятий при применении HP, РНБ и других требований Соглашения, включая в него отдельные сектора промышленности и виды деятельности.

Проект МАИ требует самого тщательного исследования, поскольку содержит огромный материал, который не только позволяет лучше понять позицию стран ОЭСР в области регулирования ПИИ, но и дает возможность выработать рекомендации по совершенствованию политики и практики в области привлечения иностранных инвестиций отдельными странами. В то же время МАИ при возобновлении переговоров на любом уровне может явиться хорошей основной для международного инвестиционного соглашения глобального характера.

Руководство по режиму для прямых иностранных инвестиций Всемирного банка

Всемирный банк уже несколько десятилетий уделяет большое внимание проблемам международного регулирования ПИИ и созданию благоприятного инвестиционного климата в странах-реципиентах. Подготовленное Банком Руководство по режиму для прямых иностранных инвестиций (Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment) было принято в 1992 г. Руководство не является юридически обязательным документом, тем не менее используется в разработке национальной политики отдельных государств в области привлечения иностранных капиталов как документ, обобщающий требования иностранных инвесторов к условиям допуска их капиталов в принимающие инвестиции страны.

В преамбуле Руководства подчеркивается выгодность для стран — реципиентов привлечения иностранных инвестиций, которые улучшают долгосрочную экономическую эффективность «за счет увеличения конкуренции, передачи капиталов, технологий и управленческого опыта, за счет увеличения доступа к рынкам, а также путем расширения международной торговли». В Руководстве подчеркивается, что содержащиеся в нем принципы являются «не окончательными стандартами, но важным шагом в развитии общепризнанных международных стандартов, которые дополняют, а не заменяют двусторонние инвестиционные соглашения».

Руководство состоит из пяти разделов, посвященных важным проблемам регулирования притока иностранного капитала.

В разделе I «Область применения» подчеркивается, что Руководство, помимо применимости в качестве дополнения к двусторонним и многосторонним соглашениям, может также использоваться для совершенствования национального законодательства, регулирующего частные иностранные инвестиции.

В Руководстве отмечается, что оно «исходит из общей предпосылки о том, что одинаковое отношение к инвесторам в одинаковых ситуациях и свободная конкуренция среди них являются условиями создания положительной инвестиционной среды». Руководство не предполагает, что иностранные инвесторы должны пользоваться привилегированным положением в сравнении с национальными инвесторами.

В разделе II «Допуск иностранных инвестиций» подчеркивается, что «каждое государство сохраняет за собой право устанавливать правила, регулирующие допуск частных иностранных инвестиций». Руководство рекомендует правительствам в формулировке и применении таких правил принимать во внимание, что определенные требования к осуществлению инвестиций, выдвигаемые в качестве условия их допуска, часто оказываются непродуктивными, и что открытый допуск, за изъятиями ограничительного характера по списку либо запрещенных инвестиций, либо требующих отбора инвесторов и лицензирования, является более эффективным подходом. То есть на основе свободного допуска государство может как исключение отказать в допуске тех или иных инвестиций: •

если по обоснованному мнению государства эти инвестиции не соответствуют ясно определенным требованиям национальной безопасности; или •

если инвестиции относятся к секторам экономики, зарезервированным законодательством государства для своих граждан в целях экономического развития или по причине крайней необходимости в национальных интересах.

Ограничения, применяемые к национальным инвестициям в интересах осуществления государственной политики, обеспечения общественного здоровья и защиты окружающей среды, будут в равной степени распространяться на иностранные инвестиции.

Раздел III Руководства посвящен режиму иностранных инвестиций. В нем отмечается, что каждое государство должно распространить на иностранные инвестиции справедливый и беспристрастный режим.

В вопросах защиты и безопасности личности, прав собственности, а также в вопросах выдачи разрешений, импортных и экспортных лицензий, предоставления разрешений на наем персонала, выдачи необходимых въездных виз и разрешений на пребывание иностранного персонала, а также в иных законодательных вопросах, имеющих значение для обращения с иностранными инвесторами, режим для иностранных инвестиций будет таким же благоприятным, как и режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах (НР). Во всех случаях правам инвестора будет предоставлена полная защита и безопасность, когда речь идет о правах собственности, контроле над собственностью и извлечении существенных выгод от нее, включая интеллектуальную собственность.

В других вопросах, не имеющих значения для национальных инвесторов, режим иностранных инвестиций согласно законодательству и правилам государства не должен быть дискриминационным по признаку гражданства различных иностранных инвесторов (РНБ).

Руководство не дает гражданам других государств автоматического права на более благоприятные стандарты обращения по сравнению со стандартами, распространяющимися на граждан данного государства в соответствии с любыми таможенными союзами или соглашениями о зонах свободной торговли.

Каждое государство будет: •

незамедлительно выдавать лицензии и разрешения, а также предоставлять концессии, которые могут быть необходимы для бесперебойной работы допущенных инвестиций; и •

в степени, необходимой для эффективной работы инвестиционных проектов, разрешать наем иностранного персонала. Хотя государство может потребовать от иностранного инвестора разумно обосновать невозможность найма требуемого персонала внутри страны путем объявлений о найме на местах, прежде чем он прибегнет к найму иностранного персонала. Особую важность имеет свобода инвестора на наем управленческого персонала высшего звена вне зависимости от его гражданства.

Каждое государство применительно к частным инвестициям на своей территории, осуществляемым гражданами других государств, будет: •

разрешать свободный регулярный периодический перевод разумной части заработной платы и доходов иностранного персонала, а в случае ликвидации инвестиций или досрочного прекращения найма разрешать незамедлительный перевод всех накоплений от таких заработков и доходов; •

разрешать свободный перевод чистых доходов, полученных от инвестиций; •

разрешать перевод таких сумм, которые могут понадобиться для уплаты задолженностей по контрактным обязательствам; •

в случае ликвидации или продажи инвестиций (в полном объеме или частично) разрешать единовременную репатриацию и перевод чистых доходов, полученных от такой ликвидации или продажи, а также всего полученного прироста. В исключительных случаях, когда государство испытывает затруднения с иностранной валютой, подобный перевод в порядке исключения может быть осуществлен частями в течение максимально короткого промежутка времени, который ни при каких обстоятельствах не должен превышать пяти лет с момента ликвидации или продажи, с начислением процентов.

Переводы будут осуществлять (а) в валюте инвестора, когда она остается конвертируемой, либо в другой валюте, определенной Международным валютным фондом в качестве свободно используемой, либо в любой другой валюте, приемлемой для инвестора, и (б) по рыночному курсу обмена, действующему на момент перевода.

При любой задержке с переводами, которые должны осуществляться через центральный банк, начисляются проценты по обычной ставке, применимой к используемой местной валюте, за период, наступающий со дня перечисления такой валюты в центральный банк и заканчивающийся днем действительного осуществления перевода.

Положения, применяемые к переводу капиталов, будут также распространяться на перевод любых компенсаций, выплачиваемых за потери, понесенные в результаты войны, вооруженных конфликтов, революций или восстаний, в той степени, в которой такие компенсации подлежат выплате инвестору в соответствии с применимым законодательством.

Каждое государство будет разрешать и способствовать реинвестированию на своей территории прибылей, полученных от осуществляемых инвестиций, а также доходов, полученных от продажи или ликвидации таких инвестиций.

Каждое государство будет принимать надлежащие меры по предупреждению и контролю за коррупционной практикой ведения бизнеса и содействовать отчетности и прозрачности своих отношений с иностранными инвесторами, а также будет сотрудничать с другими государствами в выработке международных процедур и механизмов для достижения означенных целей.

Государство не должно предоставлять иностранным инвесторам налоговые освобождения или иные финансовые стимулы. В тех случаях, когда государство считает такие стимулы оправданными, они, до возможной степени, могут предоставляться автоматически, быть прямо связанными с поощряемыми видами деятельности и в равной мере распространяться на национальных инвесторов в тех же обстоятельствах. Конкуренция среди государств, предоставляющих такие стимулы, в особенности налоговые освобождения, не рекомендуется. Считается, что разумные и стабильные налоговые ставки создают лучший стимул, нежели освобождения, за которыми следуют колеблющиеся или чрезмерные ставки налогообложения.

В разделе IV «Экспроприация, одностороннее изменение или прекращение контрактов» указывается, что государство не может экспроприировать, или иным образом изымать частные иностранные инвестиции в целом или частично, или принимать меры, имеющие такой же эффект, иначе как в случаях, когда такие шаги предпринимаются в соответствии с применимыми законодательными процедурами в интересах общественного блага, без дискриминации по признаку гражданства и на основе выплаты надлежащей компенсации.

Компенсация за конкретные инвестиции, изымаемые государством, будет в соответствии с детальными положениями, приведенными ниже, считаться «надлежащей», если она является адекватной, эффективной и незамедлительной.

Компенсация будет считаться «адекватной», если она основана на справедливой рыночной стоимости изымаемого имущества в соответствии с оценкой этого имущества, произведенной непосредственно до времени изъятия или до того времени, когда решение об изъятии имущества стало общеизвестно.

Определение «справедливой рыночной стоимости» имущества будет считаться приемлемым, если оно проведено в соответствии с методикой, согласованной между государством и иностранным инвестором, либо судебной инстанцией, либо назначенной организацией. В отсутствие согласованного определения справедливая рыночная стоимость будет считаться приемлемой, если она определяется государством в соответствии с разумными критериями, относящимися к рыночной стоимости инвестиции, т.е. в размере суммы, которую при обычных условиях покупатель уплатил бы продавцу после рассмотрения природы инвестиции, обстоятельств, при которых она будет функционировать в будущем, ее специфических характеристик, включая продолжительность ее существования в прошлом, оценки пропорционального содержания материальных активов в общей инвестиции и других факторов, относящихся к конкретным обстоятельствам каждого случая. В Руководстве приводится порядок исчисления разумной величины рыночной стоимости инвестиции и приводится ряд определений, в частности «действующее предприятие», «дисконтированная величина потока наличности», «ликвидационная стоимость», «балансовая стоимость».

Руководство отмечает, что компенсация будет считаться «эффективной», если она выплачивается в валюте инвестора, когда она остается конвертируемой, либо в другой валюте, определенной Международным валютным фондом в качестве свободно используемой, либо в любой другой валюте, приемлемой для инвестора.

Компенсация будет считаться «незамедлительной», если в обычных условиях она выплачивается без задержки. В тех случаях, когда государство находится в чрезвычайных обстоятельствах, как отражено в соглашении об использовании ресурсов Международного валютного фонда, или в подобных объективных обстоятельствах нехватки запасов иностранной валюты, компенсация в валюте может выплачиваться частями в течение максимально короткого срока, который в любом случае не будет превышать пяти лет с даты изъятия, при условии, что на отсроченные платежи будут начисляться разумные рыночные проценты в той же валюте.

Компенсация не будет подлежать выплате или будет уменьшена, если изъятие инвестиции было осуществлено государством в качестве санкции, примененной против инвестора, нарушившего законы государства и правила, действовавшие в период, предшествующий изъятию, в результате нарушения, признанного судом.

В случае всеобъемлющих недискриминационных национализаций, осуществляемых в ходе широкомасштабных социальных реформ в чрезвычайных условиях войны, революции или аналогичных потрясений, размер компенсации может быть определен путем переговоров между страной, принявшей инвестиции, и страной инвестора, а в случае неудачи таких переговоров — путем международного арбитража.

В разделе V, посвященном разрешению споров, указывается, что споры между частными иностранными инвесторами и принимающим государством будут обычно решаться путем переговоров, а в случае неудачного исхода переговоров — в национальных судебных инстанциях или путем иных согласованных механизмов, включая согласительные процедуры и независимый арбитраж, решения которого имеют обязательную силу для сторон.

Понятие «независимый арбитраж» включает любой специально создаваемый для этой цели арбитражный орган или институционный арбитраж, относительно которого существует письменное согласие между государством и инвестором, или между принимающим государством и государством инвестора, и в котором большинство арбитров не назначаются только одной из сторон в споре.

При наличии соглашения о независимом арбитраже каждое государство должно выразить согласие на решение таких споров через арбитраж, созданный в рамках Вашингтонской конвенции, учредившей Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), или через Вспомогательный центр ИКСИД, если государство не входит в Конвенцию. К настоящему времени Конвенцию подписали 146 государств и 131 государство ратифицировало ее. Российская Федерация подписала этот документ 16 июня 1992 г., но до сих пор не ратифицировала.

Рекомендации Всемирного банка являются значительным вкладом в разработку основополагающих положений, связанных с многосторонним регулированием потоков ПИИ. Эти рекомендации дают хорошую основу для разработчиков законодательства, посвященного режиму иностранных инвестиций, а также совершенствования текстов двусторонних инвестиционных соглашений. Многие рекомендации составлены с учетом баланса интересов экспортеров и импортеров капитала в отношении режима ПИИ. Особенно важны рекомендации банка относительно изъятий из НР, валютных переводов и процедур, связанных с национализацией и разрешением споров. Вместе с тем обращает на себя внимание, что Руководство не касается многих важных проблем, связанных с привлечением ПИИ, в частности с либерализацией порядка и процедур допуска ПИИ, установления их делового присутствия, порядка осуществления оперативной деятельности.

Деятельность Всемирного банка в области разработки режима осуществления ПИИ не ограничивается составлением Руководства. Весьма велик вклад банка и в решение практических проблем, связанных с инвестированием. В этой связи следует упомянуть деятельность банка в области подготовки Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и представителями других государств (так называемая Вашингтонская конвенция), учредившего в 1965 г. Международный центр по урегулированию инвестиционных спо ров, получивший название «процедура ИКСИД». Не менее значителен вклад банка в разработку так называемой Сеульской конвенции (1985 г.) по учреждению Агентства по многосторонней гарантии инвестиций (The Multilateral Investment Guarantee Agency, МИГА). С учетом этого анализ положений Руководства и других документов Всемирного банка важен при определении позиции России в отношении многосторонних международных соглашений, регулирующих ПИИ.

<< | >>
Источник: А.Г. Аверкин. ПОЛИТИКА ПРИВЛЕЧЕНИЯ ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИЙСКУЮ ЭКОНОМИКУ. 2001

Еще по теме 8.3. Вопросы присоединения к многосторонним международным соглашениям:

  1. МНОГОСТОРОННИЕ СОГЛАШЕНИЯ И ЗОНЫ СВОБОДНОЙ ТОРГОВЛИ
  2. РЕМЧУКОВА Варвара Константиновна. ВЛИЯНИЕ ПРЕФЕРЕНЦИАЛЬНЫХ ТОРГОВЫХ СОГЛАШЕНИЙ НА МНОГОСТОРОННЮЮ ТОРГОВУЮ СИСТЕМУ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата экономических наук, 2015
  3. Вопрос№11 Генеральное соглашение по тарифам и торговле
  4. Вопрос: Базельское соглашение и принципы ре1улирования и надзора банков
  5. Международные банковские пулы: Парижский и Лондонский клубы и Базельское соглашение
  6. Вопрос№4 Международная специализация и международное кооперирование (МСКП)
  7. Присоединение общества
  8. Многостороннее регулирование внешней торговли
  9. В.2.4. Достоверность и многостороннее наказание (с участием третьей стороны)
  10. «Перезагрузка»: назад к прагматичным и многосторонним отношениям
  11. § 3. Процедура присоединения к ВТО
  12. МОДЕЛЬ: ПРОБЛЕМА ДОСТОВЕРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ АГЕНТА И СТРАТЕГИЯ МНОГОСТОРОННЕГО НАКАЗАНИЯ
  13. Особенности реорганизации в форме присоединения
  14. Вопрос№7 Международные организации
  15. Особенности формирования показателей бухгалтерской отчетности при реорганизации в форме присоединения
  16. 15.3. Присоединение банка и слияние банков: процедуры и проблемы
  17. Глобальная экономическая безопасность в условиях присоединения России к ВТО
  18. 1.5. Перспективы развития внешнеэкономической деятельности в связи с присоединением России к ВТО
  19. ФАМ ЧАН ХАЙ НГА. ВЛИЯНИЕ ПРИСОЕДИНЕНИЯ ВЬЕТНАМА К ВТО НА НАЦИОНАЛЬНУЮ ЭКОНОМИКУ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата экономических наук, 2017
  20. 2.8. Присоединение России к Всемирной торговой организации как одно из условий увеличения внешнеторгового оборота страны