<<
>>

4. ДОЛЖНАЯ ПРОЦЕДУРА МЫШЛЕНИЯ

Если в важнейших вопросах, касающихся жизни и смерти, большое жюри и другие процедурные аспекты общего права, которые были со­зданы с единственной целью — защитить жизнь и свободу индивида от самовольной власти Короны, могли быть отменены, то и в менее важных вопросах, касающихся экономической свободы и собственности, могла быть отменена другая процедура общего права, обеспечивавшая защиту

33 211 U.S.

113.

34 Hough CM. Due Process of Law To-day // 32 Harw. Law. Rev. 1919. P. 218, 233.

367

Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма

свободы и меновой ценности собственности. Таким образом, возникло множество административных комиссий, которых Верховный суд упол­номочил регулировать цены, зарплаты, рынки, конкуренцию, наделив властью проводить расследования, вторгаться на частную территорию, принуждать к даче свидетельских показаний, взвешивать факты, изда­вать директивы и преследовать нарушителей этих директив в суде. Аме­риканская Конституция разделила законодательную, исполнительную и судебную функции власти, но новое определение должной процедуры внесло поправки в Конституцию за счет некоего смешения в этих ко­миссиях указанных функций. Важна не процедура, но ее цель.

Действительно, процедура — это не что иное, как официально утверж­денное поведение чиновников, вступающих в отношения друг с другом и с гражданами. Это — действующие нормы правительства, определяющие, в каком направлении коллективная власть будет направлять поведение. Некоторые направления считаются благотворными, другие — вредны­ми; сделки по благотворным направлениям узаконены, а по вредным — ограничены. Цель управляет действующими нормами.

Но что благотворно и что вредно? Ответ неотделим от процедуры. Процедура — это официально установленная цель официальных деяте­лей. Это — сделки, посредством которых достигается и осуществляется их цель.

После упразднения действующих норм, которые рассматрива­ются как ненужные с точки зрения этой цели, деятель может самостоя­тельно выбрать процедуру, которая считается соответствующей цели. Общее право создало негибкий набор действующих норм: отчасти по­тому, что примитивное мышление не могло оценивать цели, стоящие за процедурой, отчасти потому, что жесткая процессуальная норма не да­вала Короне и ее представителям возможности внедрять в сделки свои автократические цели. Таким образом, общее право подчинило цель дей­ствующим нормам. Примитивное мышление могло воспринимать толь­ко физические объекты, и точно так же оно воспринимало только объ­ективные обычаи, традиции и установленные процедуры. Вследствие того дуализма, которым оно страдало, процедура была для него чем-то материальным, объективным, традиционным, фиксированным и есте­ственным, тогда как цель была чем-то субъективным, неустойчивым и произвольным. И как примитивное определение собственности недавно претерпело изменения (от материальных объектов к ожиданиям поведе­ния), так же и определение «должной правовой процедуры» изменилось от долженствующего поведения к цели этого поведения.

Цель и процедура неотделимы друг от друга в случае, если деятель может сам избирать свою процедуру. Процедура — это действующие нормы сделок, а цель — идеал, воплощенный в сделке. Упразднив по­ведение, которое не считается необходимым, деятель избирает ту про-

368

.'. . • IX. общественная цель

цедуру, которую считает подходящей для своих целей. И, таким образом, когда решение по делу Хуртадо и последующие многочисленные реше­ния в различных областях позволили избирать действующие нормы, значение «должной правовой процедуры» изменилось: от исторической процедуры — к субъективной цели, от поведения — к оценке поведения. Неудивительно, что суды высшей инстанции теперь, рассматривая дела о правах собственности, стали задаваться вопросом: какова цель законо­дательных органов, исполнительной власти, должностных лиц? Их про­цедура была низведена к низшим ее элементам — изучению всех фактов.

Теперь вопрос таков: дают ли они фактам должную оценку7.

Это — задача классификации. Некоторые факты важны, некоторые — нет. Факты не равны. Один факт может быть весомее другого, и наобо­рот. Факты — это качества, способности и сделки лиц и вещей. Мышле­ния без классификации быть не может, поскольку классификация — это отбор качеств, способностей или действий, которые сходны, и отделе­ние их от других, с ними несходных. Первая операция необходима для того, чтобы дать правильную оценку, осуществить выбор и действовать. «Классификация в юриспруденции, — говорил судья МакКенна35, — по своей сути то же самое, что и в других отраслях знания или практики. Это — группировка вещей, теоретическая или практическая, поскольку они "согласуются друг с другом в определенных частностях и отлича­ются от других в тех же самых частностях". Вещи могут обладать весь­ма различными качествами и тем не менее быть объединенными в один класс, а могут иметь весьма сходные качества и относиться к разным классам... Человеческие существа схожи по своей сущности, но одни индивиды могут обладать свойствами, которых нет у других, и эти свой­ства могут определять их принадлежность к классу. Но их классифика­ция, как и классификация любых объектов, должна в первую очередь зависеть от цели, от поставленной проблемы. Наука имеет одну цель, бизнес — другую, а законотворчество — третью».

Наука — не что иное, как систематизированное мышление. Любое мышление представляет собой поиск истины, однако истина — это не частичная, но целокупная истина. Классификация в своем процессе от­бора есть частичная истина; полная классификация могла бы предо­ставить полную истину. Каждая частичная истина взвешивается и учи­тывается, и ее вес — это ее важность в формировании полной истины. Частичная истина не просто добавляется к другим истинам — она есть множитель, тогда как полная истина есть произведение частичных ис­тин. Всякая классификация частичных истин — это ограничивающий фактор в совокупной экономике истины, потому что истина есть не что иное, как отражение экономики природы и человека.

35 Billings v. 111. 88 U.S. 97, 102. 1903. . ,

369

Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма

Но в юриспруденции классификация имеет и дополнительную праг­матическую ценность. Ее цель — не только истина, но справедливость. После того как надлежащая правовая процедура стала надлежащей целью права, она по своей форме стала тождественной другому пункту Четырнадцатой поправки: «Ни один штат... не может отказать лицу в пределах своей юрисдикции в равной для всех защите закона». Это ни­когда не понималось в том смысле, что индивиды равны или что их пра­ва равны. Это значит только, что все индивиды, принадлежащие к одно­му и тому же классу, должны рассчитывать на равное к себе отношение, а индивиды из разных классов должны рассчитывать на различное, но всегда соответствующее их классу отношение. Это значит, что никакой индивид не должен рассчитывать на отношение к себе исключительно как к индивиду, но всегда как к тому, кто принадлежит к некоему классу индивидов. «Итак, если цель пребывает в сфере полномочий законода­тельной власти, — продолжает судья МакКенна36, — и произведенная классификация соотносится с этой целью (не исключая ни одно лицо и ни один объект, на которые воздействует эта цель, но все их охватывая), то, насколько речь идет о логике, такая классификация будет приемле­мой, а если говорить о юриспруденции, то закон, основанный на этой классификации, будет обладать равенством при применении».

Ни Четырнадцатая, ни какая-либо другая поправка, говорил судья Филд на слушаниях по более раннему делу37, «не была предназначена для того, чтобы препятствовать государственной власти, которую иногда называют его "регулирующей властью", чтобы предписывать правила, создающие благоприятные условия для здоровья, мира, нравственности, образования и надлежащего порядка в человеческих отношениях, а так­же для того, чтобы развивать промышленность государства, увеличивать его ресурсы, богатство и процветание... Правила, употребляющиеся для этих целей, могут оказывать большее или меньшее давление на одного или на другого, но предназначены они не для того, чтобы наложить на кого-либо неравные или ненужные ограничения, но для того, чтобы обе­спечить, сведя к минимуму возможные неудобства, общее благо...

Клас­совое законодательство, дискриминация одних в пользу других, запре­щено, но то законодательство, которое, преследуя общественную цель, ограничивается в своем применении, не подпадает под действие поправ­ки, если в сфере своего действия оно одинаково распространяется на всех людей в одинаковой ситуации».

В 1899 г. судья Бруэр прибавил к этому следующее: «Сутью классифи­кации является то, что на некий класс налагаются обязанности и обре-

36 Billings v. 111. 88 U.S. 103.

37 Barbies v. Connolly. 113 U.S. 27, 31. 1885.

• =! - IX. общественная цель

менения, отличающиеся от тех, которые наложены на остальное обще­ство... Сама идея классификации есть идея неравенства, так что, само собой разумеется, факт неравенства ни в коем случае не решает вопрос о конституционности»38.

Из этого следует огромная важность прецедента в англо-американском праве. Прецедент — это инструмент классификации. Возникает спор, он передается в суд для того, чтобы тот вынес решение. Сначала суд ищет прецеденты: какие решения принимались ранее по сходным сделкам? Поиск прецедентов направляется желанием отнестись к этому делу так же, как ранее относились к подобным делам. Поиск прецедентов яв­ляется одновременно и научным процессом, требующим правильного мышления, и правовым процессом наделения граждан равной для всех защитой закона. Прецедент есть классификация, а классификация есть равное отношение ко всем, кто принадлежит к одному и тому же клас­су. Это — строго правовой процесс урегулирования споров индивидов, когда они возникают, и вменения истцу и ответчику тех классов сделок, которые подобны вменявшимся ранее в сходных ситуациях. Судебный процесс, таким образом, есть равное отношение к индивидам, достигаю­щееся путем классификации их сделок.

Но ни один из споров, рассматриваемых в суде, не может полностью совпадать ни с одним из прежних дел. Каждое дело предоставляет опре­деленные факты, которые, в их связи с другими фактами по данному делу, никогда прежде не встречались именно в такой комбинации.

Но­вая комбинация фактов требует нового определения соединения про­порций и оценивания каждого из них для установления полной истины поэтому делу. " :

Таким образом, всякая классификация имеет два измерения: включе­ние всех сходных фактов наряду с исключением всех несходных фактов и оценивание каждого факта для определения степени сходства. Это — процесс определения, и классификация есть определение.

Суды обоснованно отказываются давать непреложные, априорные определения употребляемых ими терминов. Суды оперируют не опреде­лениями, а подлинно научным механизмом описания; описание — это правовой процесс включения и исключения, в зависимости от того, су­щественными или несущественными признаются факты по возникаю-

38 А., Т., etc. R. Co. v. Matthews. 174 U.S. 96,106.1899. Упомянутые дела показыва­ют, что даже если суд время от времени и расходился во мнениях по вопросам классификации, «разногласия во всех этих случаях касались не самого принци­па или правила разделения, но размещения конкретного дела по одну или дру­гую сторону разделительной полосы», т.е. того, какой вес должен придаваться фактам по этому делу. По этому вопросу см. исторические замечания по прин­ципам классификации: Truax v. Corrigan. 257 U.S. 312. 1922.

371

Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма

щим делам. И в этом суды сознательно расходятся как с наивным, так и с метафизическим понятием определения. Для здравого смысла лошадь — не более чем лошадь, и это — все. Метафизический подход требует от­влечения понятия «лошадности», чтобы затем, как Платон, наполнить небеса идеями, которые нисходят оттуда и воплощаются в вещах, или же, как Гегель или Маркс, найти «идею» «свободы» или «общественной рабочей силы», которые воплотились в обществе еще на заре его суще­ствования и веками боролись за то, чтобы раскрыть себя. Но ум юриста понимает дело так, что лошадь есть лошадь для каких-то целей, а что-то другое — это что-то для других целей, что свобода хороша в одних об­стоятельствах, но не в других. Для биолога лошадь — это биологический процесс, для фермера — лошадиная сила, для юриста — собственность, для предпринимателя — цена лошади. Лошадь — это субъект бесконеч­ного числа качеств, способностей и возможностей, и поэтому она может классифицироваться по-разному для разных целей, получая каждый раз новое имя класса, т.е. новое определение. Таким образом, определение есть собирание, с целью включения, качеств, которые считаются сход­ными, при устранении, с помощью процесса исключения, тех качеств, которые считаются несходными, всегда с принятием во внимание при­годности этих качеств для достижения целей того, кто производит клас­сификацию. В этом отношении определение — это классификация сооб­разно важности фактов. -,*••.

Таким образом, определение есть также оценка. Качество или способ­ность известны только по своему поведению. Даже для строго логиче­ских задач термин не может быть определен без отсылки к контексту других терминов, с которыми он ассоциирован. Его значение зависит от значений других терминов, определяемых вместе с ним. Он незаметно приобретает иные значения, чтобы приспособиться к значениям этих терминов. Его важность меняется гораздо больше, когда рассматривает­ся пребывающее в действии качество или способность наряду с другими качествами и способностями, также пребывающими в действии. Тогда таковое действует с различными уровнями власти, в соответствии со своей долей в совокупности комплементарных качеств и способностей. «Правовые определения, по большей части, это обобщения судебного опыта. Чтобы быть полными и адекватными, они должны суммировать результаты всего этого опыта»39. Двусмысленность — это качество не тех слов, которые пребывают вне всех контекстов, но «слов, как они употреб­ляются при утверждении и рассуждении»40.

9 Bouvier. Op. cit. 817. См. также описаные выше дела. 0 Sidgwick A. The Application of Logic. 1910. P. 123. -

372

IX. общественная цель

В деле Smythe v. Ames41 суд представил иллюстрацию этого процесса, когда производил оценку корпораций, действовавших в сфере комму­нальных услуг. Суд привел целый список фактов, часто противоречащих друг другу, каждый из которых, если его отвлечь от целого и рассматри­вать обособленно, вел к абстрактному выводу, верному только для этого класса фактов. Но если рассматривать эти факты в рамках единого цело­го, то каждый их них оказывается частью, которая играет свою роль в совокупности сделок действующего предприятия, прошлых, настоящих и будущих. Некоторые классы фактов относятся к ожидаемой рыночной власти корпорации, такие как «объем и рыночная ценность ее акций и облигаций», «сумма, необходимая для покрытия текущих расходов», «возможная прибыльность собственности при предписанных законом тарифах». Другие факты относятся к прошлым сделкам корпорации, та­кие как «первоначальная стоимость строительства» и «сумма, потрачен­ная на долговременные улучшения». Другие относятся «к настоящему состоянию собственности в сравнении с первоначальной стоимостью строительства». Но, как указывал суд, могут потребоваться еще и дру­гие факты, если мы хотим, чтобы оценка собственности соответство­вала определению должной правовой процедуры, т.е. — должной цели закона. Все таковое является «предметом судебного разбирательства и должно быть справедливо и правильно оценено в каждом конкретном случае», для того чтобы достичь системы обоснованных цен.

Таким образом, факты должны быть не только классифицированы, но и оценены. Они должны быть оценены все, каждый в его связи с дру­гими, и для каждого должен быть указан его подлинный вес. Таков про­цесс, верный как для логического определения (когда «значение», т.е. ценность, зависит от контекста), так и для экономики или этики, где цен­ность зависит от социальных отношений.

Оценивание фактов — это не просто их статистическое перечисле­ние. Факты, когда они становятся предметом рассмотрения некоего лица, не обнаруживают свой вес автоматически. Оценивание — это не просто интеллектуальный процесс определения различных качеств или возможностей объектов или лиц. Кроме того, это не логический процесс абстрагирования определенного класса качеств и выстраивания их в си­стему. Это также эмоциональная оценка качеств и способностей в про­цессе социальной жизни. Некоторые факты могут показаться важными (как базис для совокупного результата) одному лицу, но не важными — другому. Если придать чрезмерный вес не важным фактам, то решение будет иным, нежели в случае, когда должный вес придается всем фактам. Факты собираются. Это статистический процесс. Но они также сорти-

41 Smythe v. Ames. 169 U.S. 466,547. 1898. . • ...

373

Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма

руются и отбираются при помощи процесса включения и исключения, и это — классификация. Классификация есть также определение, пото­му что является отсортировкой сходных фактов под общим именем или понятием, которое объединяет факты. Но это подразумевает наличие цели, ради которой отбираются факты. Некоторые из фактов важны для одной цели и не важны для других. • «

Но и это еще не все. Непосредственная цель определения инструмен-тальна в отношении к предельной цели. Предельная цель — это совокуп­ность всех ожиданий, в которую вносит свой вклад каждый факт или класс фактов. Эта цель может быть благой или дурной, достойной или недостойной, желательной или нежелательной, важной или неважной. Это — предельное чувство ценности, эмоциональный процесс оценки, придающий определенный оттенок всем определениям, место, где чув­ства могут осуществить возможность выбора благодаря включению фактов, которые рассматриваются как важные, и исключению тех фак­тов, которые рассматриваются как неважные, превращая, таким обра­зом, истину в веру, а факты — во мнения, относящиеся к фактам.

Таким образом, мы можем сказать, опираясь на наше исследование по­веденческой психологии судей42, что процесс мышления, который также есть процесс достижения действующих норм предприятия, распадается на цели, которые направляют предположение. Цель — это предвосхи­щение будущего, и она обусловливает движение вперед. Предположение находится в настоящем. Цель и процедура вместе распадаются на раз­личимые, но неотделимые друг от друга свойства человеческой воли, а именно на привычки, идеалы, определения, исследования, классифика­ции, оценки, выборы, поведение.

1. Привычки — это подсознательные установки тела, нервов и моз­га, основанные на прошлом опыте и готовые действовать в привычном направлении под влиянием внешнего стимула. «Привычка — это энер­гия, направленная в определенное русло»43. Если привычки становят­ся осознаваемыми, они кажутся интуитивным или инстинктивным чувством уместности или неуместности, подталкивающим субъекта к совершению выбора без рассуждения. Если привычка проверяется и уравновешивается тем связанным с сомнениями процессом, который мы называем «мышлением», то лишь потому, что психическая привычка действовать на основании слов и символов вклинивается между физи­ческим импульсом и физическим ответом на импульс. Если «значение» отождествляется с этими словами и символами, то мы называем такое значение «идеей».

42 Ср.: Isaacs N. How Lawyers Think // 23 Col. Law Rev. 1923. P. 555.

43 Dewey}. Human Nature and Conduct. 1922. P. 76, passim.

374

• IX. общественная цель

2. Идеалы — это идеи, спроецированные в будущее значениями сим­волов. Это — идеи себя, других, нации, обязанности, правильности, не­правильности, свободы, справедливости, лиц, цен, вещей и вообще чего угодно — не как недолгая вспышка боли, удовольствия или ощущения, но как постоянный опыт с незавершенной проекцией в будущее из на­стоящего, когда прошлое уже закончилось и определяет направление. Они происходят из возможности выбора: все, что избирается, является в этом отношении идеалом или частью идеала. Как таковые все идеи сход­ны: все они лишь интеллектуальные конструкции; но избранная идея — это идеал, поскольку в ней пребывает цель, равно как и осмысление. Идеалы — это идеи, воспринимаемые как важные для будущих целей.

3. Определения — это описания идей. Как таковое определение — чи­сто интеллектуальный процесс формирования отвлеченных понятий или принципов и наделения их идентификационными метками, так, чтобы после этого они могли распознаваться и служить теми связями, которые объединяют элементы фактов по мере того, как те попадают в поле зрения. В качестве «понятий» они являются именами класса, по­тому что суть — имена качеств, способностей или действий, общих для объектов, а не чувства боли и удовольствия или ощущения, происходя­щие из соприкосновения с самими объектами. В качестве «принципов» они — отношения между понятиями, воспринимаемые как существую­щие или действующие единообразно, наподобие «течения», тенденции или привычки. Они распределяются в большом диапазоне: от аксиом, максим или «первоначал», которые принимаются интуитивно, без вся­ких сомнений, до подробно разработанных описаний понятий и отно­шений, выражающих истину или веру. Определение определяет и как таковое фиксирует идеи в форме символов, основными типами которых являются слова, числа и цены.

4. Классификация — это сортировка, описание и отбор отдельных фактов посредством включения того, что кажется сходным, и исклю­чения того, что кажется несходным, а также подготовка их для опреде­ления и символов. Классификация — это исследование, перечисление и определение в соответствии с понятием или принципом, общим для отдельных фактов; задачей при этом является выбор того класса элемен­тов, который важен для данной цели, и исключение того класса, который не является важным. Классификация и определение — это идеализация фактов ради будущих целей.

5. Исследование — это статистический процесс поиска, нахождения и внимательного рассмотрения элементов, которые могут благодаря это­му отсортировываться и подпадать под классификации и определения. Всякое мышление есть исследование, поскольку оно выражает сомнение относительно классификации, определений и идеалов, в отличие от ин-

375

Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма

туиций, оценивающих ситуацию без всяких сомнений. Исследование — это «инстинкт любопытства» в действии.

6. Оценка — это чувство относительной важности для будущего не самих идей, но ожидаемого поведения, являющегося их содержанием. В процессе мышления это — чувство сомнения, а во время действия — чувство пред­почтительности. Оценка неотделима от чувства и интуиции зависимости, безопасности, власти и пригодности, а также независимости, опасности, важности и непригодности, приписываемых элементам в ходе исследова­ния, классификации, определения, идеализации и выбора для целей буду­щего. Именно оценка придает значение словам, числам и ценам.

7. Выбор и поведение невозможно разделить — они суть одно и то же. «Свобода действий» — это выбор из альтернатив, а поведение — про­цесс выбора. Поведение — это внешняя операция, процедура, процесс движения мускулов в соответствии с привычками, идеалами, определе­ниями, классификациями, исследованиями, оценками и выборами, фор­мирующими будущее поведение в ходе достижения пока еще не достиг­нутых целей.

Таким образом, все человеческое поведение находит свое выражение в этом семичастном процессе мышления. И должная процедура отлича­ется от прочих процессов мышления и действия тем, что она направля­ется симпатией и ограничена обязанностью. Это — процесс персонифи­кации, и если в нем нет симпатии и обязанности, это всего лишь процесс капитализации. Именно по этой причине он вводит идеи добровольно­го или недобровольного подчинения другим, тогда как чистый процесс мышления никак не соотносится с волей и желанием других. Должная процедура выносит решение относительно всех процессов мышления и действия, движимое симпатией, антипатией или обязанностью. Ее цель — это цель правительства и личности, цель употребления высшей власти для приведения к подчинению. Должная процедура выносит ре­шение относительно употребления власти для подчинения или осво­бождения личности. Как таковая она авторитарна и носит принудитель­ный характер.

По этой причине должная процедура мышления тщательно рассма­тривает цели и отличает правильные привычки мышления от непра­вильных; правильные идеалы от ложных; верное, точное и корректное определение от двусмысленного и неверного; доскональное исследова­ние, которое учитывает все факты, от неполного и не основанного на фактах; обоснованную классификацию, направляемую правильными идеалами, от классового законодательства; разумную оценку, которая взвешивает все человеческие интересы, от конфискации, которая пред­лагает ненадлежащую оценку; разумное проявление свободы действий от своевольного каприза; законное поведение от незаконного. Таким об-

376

IX. общественная цель

разом, если чистый процесс мышления — это процесс привычек, идеа­лов, определений, исследований, классификаций, оценок и поведения, то должная процедура мышления, которая есть также должная правовая процедура, является процессом правильных привычек, верных идеалов, истинных определений, точного исследования, обоснованной классифи­кации, обоснованной оценки и справедливости; при этом противопо­ложностью ей является ненадлежащая должная процедура, привычка, не соответствующая нормам, ложные идеалы, двусмысленные значения, неполное исследование, классовое законодательство, конфискация и не­справедливость.

Только при помощи этой должной процедуры мышления человече­ство (в том числе и судьи) может избежать, с одной стороны, солипсиз­ма, или абсолютного эгоизма, при котором мир существует для каждого индивида только так, как он его себе представляет, и с другой — проти­воположной крайности, при которой мир превращается в субстанцию, набор сущностей, душ и воль, «ноуменов», «вещей в себе», отделенных от феноменов, которые каждый индивид переживает особым образом, иначе, чем любой другой. Первое превращает каждого индивида в закон для самого себя, делая ценностью индивидуальные счастье и страдание и превращая волю в каприз. Второе делает закон непознаваемой сущно­стью, ценность — внутренней ценностью, а волю — вселенским принци­пом или вселенской силой, не зависящей от индивидов.

Но должная процедура мышления, которая должна выводиться из обоснований решений, принятых судами, поскольку они занимаются реальными делами по мере их поступления и одновременно пытаются разъяснить и оправдать свои заключения с точки зрения общественных интересов, не является ни капризом, ни вселенским принципом. Это — всецело прагматический процесс добавления и исключения фактов по мере их поступления, процесс их классификации сообразно тому, как эти и другие судьи классифицировали их ранее, процесс их иссле­дования и оценки путем выслушивания аргументов заинтересованных сторон. Короче говоря, должная правовая процедура — это коллектив­ное мышление о прошлом и настоящем, процесс мышления, с которым справедливый судья чувствует себя прочно связанным — так, как будто ему повелевает принявшее телесный облик высшее существо. Даже если судья изменяет определения слов при помощи новых добавлений и ис­ключений, для того чтобы отвечать новым условиям, он добросовестно просматривает прецеденты и книги по юриспруденции и пребывает в убеждении, что обнаруженное им — не его капризная воля, но коллек­тивное суждение тех, кто заслуживает доверия. Об этом замечательно сказал лорд Элдон, который все то время, пока служил в канцлерском суде, занимался укреплением норм и принципов права справедливости.

.377

Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма

Двумя столетиями ранее, в правление короля Иакова, Джон Селден за­метил: «Справедливость — это вещь лукавая. ... Для закона у нас есть мера. ... А справедливость такова, какова совесть нынешнего канцлера, а та может быть как восприимчивой, так и не очень... И если искать кри­терий справедливости, то его можно найти и в ширине шага канцлера»44. На это лорд Элдон ответил в 1818 г.: «Нормы этого суда должны быть единообразны и отрегулированы почти столь же хорошо, как и нормы общего права; нужны твердые принципы, но такие, чтобы они могли приспосабливаться к обстоятельствам каждого дела. Я не могу согла­ситься с тем, что нормы суда будут изменяться каждым следующим судьей. Ничто не причинило бы мне большей боли после оставления этой должности, чем воспоминания о том, что я хоть в какой-то мере поспособствовал оправданию воззрения, что справедливость этого суда может изменяться сообразно изменению ширины шагов канцлера»45.

Итак, как мы уже видели и как еще увидим, новые условия требуют новых включений и исключений, и лорда Элдона, в свою очередь, упре­кали в том, что он держался прецедентов настолько крепко, что низвел право справедливости к системе столь же жесткой, что и само общее право. Для того чтобы произвести эти новые включения и исключения, требуется нечто большее, чем прецедент, — необходим выбор новых альтернатив, присутствующих в настоящем и ведущих к новым послед­ствиям в будущем.

<< | >>
Источник: Коммонс Дж.Р.. Правовые основания капитализма.. 2011

Еще по теме 4. ДОЛЖНАЯ ПРОЦЕДУРА МЫШЛЕНИЯ:

  1. Эффективная процедура лицензирования должна быть прозрачной и основываться на достоверной информации
  2. Эгоцентризм, допонятийное мышление и центрация. Понятийное мышление и децентрация
  3. Операции мышления
  4. Экономическое мышление.
  5. СИСТЕМНОЕ МЫШЛЕНИЕ
  6. 1 2.1. Латеральное и логическое мышление
  7. Стратегическое мышление
  8. Догматический способ мышления
  9. Традиционный способ мышления
  10. Мотивация продуктивного мышления
- Бюджетная система - Внешнеэкономическая деятельность - Государственное регулирование экономики - Инновационная экономика - Институциональная экономика - Институциональная экономическая теория - Информационные системы в экономике - Информационные технологии в экономике - История мировой экономики - История экономических учений - Кризисная экономика - Логистика - Макроэкономика (учебник) - Математические методы и моделирование в экономике - Международные экономические отношения - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги и налолгообложение - Основы коммерческой деятельности - Отраслевая экономика - Оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Политэкономия - Региональная и национальная экономика - Российская экономика - Системы технологий - Страхование - Товароведение - Торговое дело - Философия экономики - Финансовое планирование и прогнозирование - Ценообразование - Экономика зарубежных стран - Экономика и управление народным хозяйством - Экономика машиностроения - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика полезных ископаемых - Экономика предприятий - Экономика природных ресурсов - Экономика природопользования - Экономика сельского хозяйства - Экономика таможенного дел - Экономика транспорта - Экономика труда - Экономика туризма - Экономическая история - Экономическая публицистика - Экономическая социология - Экономическая статистика - Экономическая теория - Экономический анализ - Эффективность производства -