УСЛОВИЯ ЗАВЕРШЕНИЯ СДЕЛКИ

Какую роль в соглашении о поглощении играют условия завершения сделки?

Образец соглашения о поглощении, приведенный в приложении 8В в конце главы, содержит типовые условия, которые должны быть выполнены прежде, чем возникнет обязательство сторон завершить сделку.

Обычно для каждой из сторон предусматривается свой набор условий. Если не выполняются условия возникновения обязательства завершить сделку у покупателя, то он получает право прекратить соглашение без возмещения убытков продавцу. Точно так же если не выполняется хотя бы одно условие возникновения обязательства у продавца, то он может выйти из сделки. Случается, что одно и то же условие относится к обоим участникам соглашения. Так, от обеих сторон может требоваться разрешение регулирующего органа, отсутствие предъявленных исков или административно-правовых норм, препятствующих завершению сделки. Каждая из сторон может отказаться от сформулированного ею для контрагента условия и, несмотря на его невыполнение, продолжить процесс завершения сделки.

В какой мере условия завершения сделки затрагивают главные с точки зрения сторон моменты?

В разделе, посвященном условиям завершения сделки, впервые в соглашении затрагивается один из двух ключевых для сторон моментов. Этот раздел определяет возможности сторон по прекращению соглашения без юридических последствий. Так, покупатель может отказаться от сделки, если приобретаемая компания или продавец не выполнили хотя бы одно из условий.

Наиболее важное из условий, которое еще называют приводящим, ставит возникновение обязательства покупателя завершить сделку в зависимость от двух факторов: 1) выполнения продавцом принятых им обязательств; 2) действительности всех заявлений и гарантий в момент представления или на дату завершения сделки. Данное условие позволяет покупателю прекратить контрактные отношения, если заявления и гарантии были действительны на дату подписания соглашения, но перестали быть таковыми на дату завершения сделки в силу происшедших с момента подписания событий или выявленных нарушений.

Проиллюстрируем сказанное примером. На дату подписания соглашения продавец заявляет, что сушественные иски компании не предъявлялись. Покупатель ставит условие, что для завершения сделки заявления и гарантии должны

быть действительными в момент их представления. Это означает, что он может аннулировать сделку, если обнаружит наличие существенного иска на дату подписания соглашения. Но что, если иск против продавца будет предъявлен после подписания соглашения? Поскольку заявление было верным в момент его представления, последующие события не приводят к нарушению условия. Чтобы условие стало приводящим, нужно требовать, чтобы заявление продавца было действительным на дату завершения сделки. Тогда покупатель получает право прекращать соглашение п результате возбуждения иска, возникновения обязательства и иных событий после подписания соглашения, которь^е снижают стоимость компании.

Включение подобного условия в соглашение гарантирует покупателю, что в момент завершения сделки он получит компанию в том правовом и финансовом состоянии, которое оговорено в соглашении. Покупатель не обязан завершать сделку в случае несоблюдения приводящего условия, что позволяет провести новый раунд переговоров с целью понижения цены с учетом происшедших изменений.

Форма соглашения о поглощении предусматривает подтверждение ответственным представителем компании точности заявлений и гарантий во всех существенных аспектах на момент завершения сделки. Такое подтверждение рассматривается как одно из условий завершения сделки. Вместе с тем оно имеет и еще одно назначение: пересмотр всех заявлений и гарантий на дату завершения сделки.

Неточности в подтверждении считаются невыполнением обязательств продавца и могут повлечь выплату компенсации покупателю в соответствии с положениями раздела о возмещении убытков. В отсутствие подтверждения покупатель теряет защиту от неблагоприятных событий, наступивших в период между подписанием соглашения и завершением сделки. Так, существенное обязательство, возникшее и раскрытое до завершения сделки, является нарушением условия завершения и дает покупателю право выхода из сделки.

Важно, чтобы подтверждение было представлено от имени корпорации, а не являлось мнением ее представителя, иначе последний приобретает персональную ответственность перед покупателем за несоответствие подтверждения действительности, даже если это и не его вина.

Как правило, приводящее условие предполагает, что заявления и гарантии, представленные на определенную прошедшую дату, должны пересматриваться на дату завершения сделки. Однако будьте внимательны! Некоторые заявления всегда представляются на конкретную дату. Порою продавец пытается ограничить применимость того или иного заявления (например, утверж

дения об отсутствии существенных исков против компании) добавлением слов «по состоянию на сегодняшний день...». Такая оговорка в сочетании со стандартным приводящим условием лишает покупателя права заявить о нарушении утверждения и выйти из сделки. (Вопрос о значении контроля за ходом разработки соглашения рассмотрен в начале главы.)

Что такое условие достаточности финансирования и когда оно применяется?

•

В соответствии с этим условием покупатель может не завершать сделку, если он не может обеспечить ее финансирование. Это очень широкое исключение из обязательства покупателя завершить сделку, поэтому продавцу необходимо с большой осторожностью подходить к его использованию. Продавец может вывести компанию с рынка предложений о продаже на длительное время и пойти на значительные расходы, а в результате лишь узнать, что покупателю не удалось получить необходимого финансирования.

Продавцу прежде всего следует исходить из того, что покупатель, который уверен в доступности финансирования, не должен возражать против принятия риска, связанного с его неполучением, т.е. условие достаточности финансирования не должно применяться. Второе, что может сделать продавец, — это потребовать от покупателя наличия обязательства по предоставлению финансирования до подписания соглашения. Такая стратегия ограничивает риск продавца случаями отказа кредиторов выполнить свои обязательства. При этом, помимо прочего, стороны заранее знают о приемлемости основных условий сделки для кредиторов. Другой вариант — потребовать от покупателя предъявления обязательства по предоставлению финансирования (или заключенных соглашений о кредитовании) в течение оговоренного срока после подписания соглашения. По истечении этого срока условие достаточности финансирования теряет силу. Последний вариант более приемлем с точки зрения покупателя, который не хочет выплачивать кредиторам зачастую очень высокую комиссию за обязательства, взятые до подписания соглашения о поглощении. Ну и, наконец, продавец должен попытаться включить в соглашение пункт о компенсации его расходов в случае отказа от сделки из-за отсутствия обязательств по предоставлению финансирования.

Продавцу как минимум нужно знать предполагаемую структуру финансирования. Например, сколько собственных средств будет вложено; какую долю составит промежуточный и старший кредит; какой, по мнению покупателя, будет процентная ставка кредитора и его долевое участие. Информация такого рода позволит финансовым консультантам продавца оценить возможность получения финансирования покупателем. Вне всякого сомнения, обязательства покупателя должны гарантировать приложение всех усилий для получения необходимого финансирования.

Многие соглашения не содержат условия достаточности финансирования в силу того, что покупателем является «компания — почтовый ящик», не имеющая

активов.

Как бы то ни было, покупатель кровно заинтересован во включении в согла шение условия достаточности финансирования. Нередко финансирование срывается по причинам, не зависящим от продавца, а потому он нуждается в защите. Кроме того, в век чрезвычайной неустойчивости процентных ставок наличие источника финансирования в момент подписания соглашения не гарантирует фи нансирования на момент завершения сделки, поскольку выросшие процентные ставки могут оказаться неприемлемыми. Покупатель, столкнувшийся с необходимостью увеличить долю собственных средств, может не иметь достаточных ресурсов или потерять интерес к сделке. Когда все вокруг рушится, покупатель старается ограничить сумму своего риска, имеющего форму неустойки, в случае отказа от сделки, не предусматривающей условия достаточности финансирования.

Отношение к этому противоречивому положению продавец должен высказать как можно раньше, лучше всего в письме о намерении. Покупатель же, наоборот, стремится не поднимать вопроса до тех пор, пока продавец, подписав письмо о намерениях, не примет на себя моральное обязательство совершить сделку. Бюрократические (а иногда и юридические) условности могут подталкивать последнего к продаже компании и делать его более уступчивым в данном вопросе. К решению проблемы следует подходить с учетом конкретных интересов обеих сторон. Компромисс чаще всего ищут по двум аспектам: 1) сроку, в течение которого должны быть представлены обязательства по финансированию; 2) последствиям, к которым ведет неспособность покупателя обеспечить финансирование сделки.

Одним из стандартных условий завершения сделки является отсутствие существенных неблагоприятных изменений в финансовом положении продавца.

Кто несет риск ухудшения его положения в результате общего спада деловой активности или отраслевых проблем? Что если ухудшение становится очевидным лишь после завершения сделки?

Право покупателя на отказ от сделки, как правило, зависит от состояния продаваемой компании, а не от внешних условий, его обуславливающих.

Проблема возникает при подписании контракта, обязывающего стороны завершить сделку прежде, чем они будут готовы завершить ее. Интерес про

давца обусловлен тем, что покупатель юридически обязан завершить сделку, лишь покуда не выявлены существенные финансовые проблемы компании. Покупатель, с другой стороны, хотя и должен участвовать в сделке, все же может в случае возникновения существенных проблем выйти из нее или изменить условия поглощения. С точки зрения продавца, подписывая соглашение, он отказывается от выгоды, связанной с улучшением экономической конъюнктуры (что должно отразиться на цене продажи), однако по-прежнему, до завершения сделки, несет риски, связанные со спадами. Таким образом, если, например, на территории продаваемого участка будет обнаружено нефтяное месторождение, выгоду получит покупатель. Однако в случае предъявления компании крупного иска покупатель имеет право отказаться от сделки. Иными словами, после подписания соглашения покупатель становится собственником компании, только если ее положение остается удовлетворительным.

Именно по этой причине многие продавцы стараются совместить дату перехода рисков к покупателю с датой подписания соглашения. По их разумению, покупатель должен согласиться на сбалансированную сделку, т.е. принять как выгоды, так и убытки, возникающие после подписания соглашения. Покупатель получает оговоренное им в соглашении только при условии, что заявления и гарантии соответствуют действительности на дату завершения сделки, а продавец не нарушил обязательства, касающиеся ведения бизнеса в ожидании завершения сделки.

Такой подход весьма логичен, особенно когда моменты подписания соглашения и завершения сделки разделяет большой временной промежуток в связи, например, с необходимостью получения разрешения регулирующих органов. Если продавец будет настаивать на нем, то он должен отказаться от доходов, полученных в переходный период.

Вопреки логике, продавец встречает ожесточенное сопротивление. Покупатель настаивает на том, что «сделки так не заключаются», что «бизнес находится под вашим контролем» и что «моя цена не учитывает такой риск». Поскольку традиция стоит на стороне покупателя, продавец должен быть готов принести что-то в жертву. Действительно, когда разрыв между подписанием соглашения и завершением сделки не превышает обычных 30-60 дней, возможно, и не стоит упорствовать.

Вместе с тем запросы продавца могут оказаться чересчур завышенными. Вряд ли стоит ожидать от покупателя принятия на себя риска, связанного с неблагоприятными изменениями после подписания соглашения, будь то новые иски, крупные нераскрытые обязательства или незастрахованный ущерб от несчастного случая. Четкой границы между ухудшением финансового положения в результате общего экономического спада и иных рисков не существует. В любом случае покупатель должен противодействовать попыткам продавца хотя бы потому, что неблагоприятные события могут осложнить расчеты по кредитам. Было бы несправедливо требовать от покупателя возмещения за отказ завершить сделку в такой ситуации, особенно если продавец знает, что поглощение осуществляется с использованием заемных средств и покупатель уже получил обязательство о финансировании.

В целях защиты от происходящих до завершения сделки событий, которые впоследствии ведут к ухудшению финансового положения компании, в условия

завершения необходимо включить положение о том, что у компании не должно быть существенных неблагоприятных изменений в «перспективе». В отсутствие такого положения покупатель считается обязанным завершить сделку. Продавец нередко возражает, что понятие «перспектива» слишком неопределенно. В ответ покупатель может конкретизировать его, но так, чтобы не перенести риск на себя.

Может ли случиться так, что покупатель знает о существенном несоответствии заявлений и гарантий действительности, но все же не отказывается от завершения сделки?

Покупатель может не предъявлять претензий в связи с существенными нарушениями, если он их уже учел. Вероятнее всего, покупатель установил соответствующую цену или же считает, что данное несоответствие заявлений и гарантий не влияет на базовые условия сделки или ее непривлекательность.