<<
>>

ПЕРЕДАЧА СОБСТВЕННОСТИ, НАПРАВЛЕННАЯ НА ОБМАН КРЕДИТОРОВ, И ДРУГИЕ АСПЕКТЫ, КОТОРЫЕ МОГУТ ПРИВЕСТИ К СУДЕБНОМУ РАЗБИРАТЕЛЬСТВУ

  Почему кредиторы опасаются мошенничества при передаче собственности в процессе LBO?

Поглощения и выкупы с использованием заемных средств, к сожалению, нередко завершаются судебными разбирательствами.

В случае успешного выкупа стороны могут добиваться через суд увеличения своей доли; в случае неудачи — сокращения ущерба. В рядах тех, кто подает иск или против кого подают иск, могут быть держатели облигаций (старшие и младшие), акционеры (основные и миноритарные)13, андеррайтеры и, конечно, кредиторы. Банку, предоставляющему денежные средства для финансирования поглощения бизнеса, нужны гарантии того, что в случае банкротства бизнеса активы, которые он может удержать, покроют кредит и вексель, предоставленный приобретенной компанией, будет исполнен. Однако если залог активов и вексель будут признаны «передачей собственности, направленной на обман кредиторов», в соответствии с федеральным Кодексом законов о банкротстве или сопоставимым законодательством штата (единообразным законом о передаче собственности, направленной на обман кредиторов), то требования банка аннулируются и даже вексель может быть признан ничего не стоящим.

Акционеры при осуществлении LBO также рискуют: если сделку сочтут передачей собственности, направленной на обман кредиторов, от них могут потребовать возврата доходов, полученных от продажи акций14.

Может ли залог активов, вексель или гарантия оказаться передачей собственности, направленной на обман кредиторов, при отсутствии намерения обмануть кого-либо?

Да. И Кодекс законов о банкротстве, и сопоставимые положения законодательства штатов допускают признание права на удержание активов или обязательства недействительным на основании факта «мошенничества» без злого умысла. Эти законы могут фактически использоваться для защиты интересов непривилегированных кредиторов приобретенных компаний, когда сделки, финансируемые банками, лишают приобретенную компанию средств для погашения задолженности перед этими кредиторами независимо от того, был здесь умысел или нет.

Существует ли особый риск ненамеренной передачи собственности, направленной на обман кредиторов, когда кредит на LBO предоставляется при наличии обычного корпоративного кредита?

Да. В соответствии с разделом 548 Кодекса законов о банкротстве и сопоставимыми положениями законодательства штатов, право удержания активов, предоставленное приобретенной компанией, или вексель, обеспеченный этим правом, могут признаваться «мошенническими», если компания получает в обмен меньше «обоснованной эквивалентной стоимости» при наличии одного из следующих трех условий: (1) компания была «неплатежеспособной» в момент передачи собственности или стала «неплатежеспособной» в результате этой передачи; (2) компания осталась с «необоснованно маленьким капиталом» в результате передачи; (3) компания приняла на себя или намеревалась принять такие долги, по которым она не в состоянии рассчитаться.

При кредитовании LBO не имеет значения, как структурируется сделка (осуществляется ли слияние с использованием денежных средств, приобретение акций или активов), подавляющая часть предоставленных банком ресурсов оказывается не в руках приобретенной компании, а в карманах продавцов. На следующий день после завершения сделки приобретенная компания по определению становится бизнесом с «высокой долей заемных средств». Ее удел — новый крупный долг и заложенные активы, а значительная часть привлеченных средств (которые компания должна вернуть) остается у бывших акционеров. Нетрудно понять, почему не имеющий обеспечения кредитор компании, глядя на новые долговые обязательства и обременение активов, начинает жаловаться, что компания (в отличие от бывших владельцев) не получила «обоснованной эквивалентной стоимости» в результате сделки.

Может ли неполучение обоснованной эквивалентной стоимости стать проблемой при кредитовании LBO, если отсутствуют три обязательных условия?

Нет, если продемонстрировать, что все три обязательных условия отсутствуют, однако это далеко не всегда удается легко и просто.

Из трех условий — (1) «неплатежеспособность», (2) «необоснованно маленький капитал» и (3) «способность рассчитаться по долгам» — легче всего справиться с последними двумя. Если компания и банк докажут на основе тщательно проработанных и обоснованных прогнозов, что компания будет генерировать достаточные доходы и сможет выполнить предвидимые обязательства (включая обслуживание кредита на приобретение), то вполне можно утверждать, что капитал хотя и небольшой, но все же достаточный и что компания сможет погасить свои долговые обязательства. С платежеспособностью, однако, все обстоит гораздо сложнее.

По какой причине трудно доказать, что приобретенная компания является платежеспособной в целях предотвращения обвинения в передаче собственности, направленной на обман кредиторов?

Это трудно сделать потому, что платежеспособность трактуется в Кодексе законов о банкротстве и в сопоставимом законодательстве штатов иначе, чем в GAAP. Под платежеспособностью GAAP понимает объем активов, достаточный для погашения долга при наступлении срока, или состояние, когда отраженные в учете активы превышают отраженные в учете обязательства. При осуществлении типичного «рычагового» выкупа обычно выполняется как минимум один критерий платежеспособности по GAAP. Однако в целях предотвращения обвинения в передаче собственности, направленной на обман кредиторов, компания считается платежеспособной, только если «справедливая, приемлемая стоимость» ее активов больше вероятных обязательств. Подход к оценке активов должен быть консервативным, т.е. должна использоваться ликвидационная, а не балансовая стоимость или другие измерители. Вероятные обязательства не ограничиваются одними лишь обязательствами, которые отражаются в балансе в соответствии с GAAP. В расчет должны приниматься все обязательства, как прямые, так и условные. Это очень трудная задача, особенно с учетом нынешнего стремления сделать раскрытие условных обязательств обязательным. (См., например, бюллетень Комиссии по ценным бумагам и биржам 1993 Staff Accounting Bulletin No.

92, посвященный учету и отчетности по риску убытков, связанных с защитой окружающей среды.)

Почему «справедливая приемлемая стоимость» создает проблемы при кредитовании LBO?

Когда «рычаговый» выкуп только входил в практику, компании обычно продавались по цене, которая отражала денежную стоимость «твердого» обеспечения — здания, станки и оборудование, а не довольно сложные показатели,

характеризующие прибыль. С активизацией рынка LBO и ростом фондовых индексов цены пошли вверх, а формальные балансы приобретаемых компаний все больше и больше стали отражать «гудвилл». Вдобавок в числе объектов купли-продажи появились компании с очень незначительными «твердыми» активами, в частности рекламные агентства.

Такие сделки вполне могут финансироваться на основе денежного потока и прогнозных показателей, но поглощенные компании, как правило, перестают отвечать критерию платежеспособности по GAAP после обременения долговыми обязательствами. Хотя они и проходят по альтернативному критерию GAAP — способности обслуживать долг, у них нет «твердых» активов, которые имеют «справедливую приемлемую стоимость», как минимум равную прямым и условным обязательствам.

Следует ли считать проблему «передачи собственности, направленной на обман кредиторов» неотъемлемым атрибутом всех LBO?

I

Любой искушенный кредитор, готовый кредитовать LBO, давно смирился с риском, обусловленным нечеткостью законодательства в этой области. Классическим примером может служить дело компании Gleneagles, которая действительно совершила намеренное правонарушение, а суд распространил этот прецедент на добросовестные LBO. Целый ряд комментаторов в конце 80-х годов, опираясь на некоторые судебные решения (Kupetz, Credit Managers), настаивали на недопустимости использования доктрины передачи собственности, направленной на обман кредиторов, в качестве тупого инструмента против LBO. В 90-х годах суды дали по этому поводу ряд определений. Суд по банкротствам штата Массачусетс воспользовался законодательством о передаче собственности, направленной на обман кредиторов, для субординирования претензий кредитора по делу O'Day Corporation.

В деле Crowthers McCall Pattern Inc. v. Lewis et al. суд отказался отклонить большинство оснований для иска, предъявленных кредиторским комитетом долевым инвесторам, кредиторам и директорам. С другой стороны, в деле Kaiser Steel Corporation v. Pearl Brewing Co. Федеральный апелляционный суд Десятого округа постановил, что должник-владелец или доверительный собственник не могут взыскать в судебном порядке выплаты акционерам при LBO, даже если они связаны с передачей собственности, направленной на обман кредиторов |5.

Хотя еще невозможно предсказать пути развития законодательства в XXI столетии, думается, было бы разумным предоставить кредиторам, которые датируют поглощение задним числом, но не согласны с этим, право на получение реалистичных данных о платежеспособности в момент поглощения, а последующих кредиторов, которые знали или могли знать условия кредита на поглощения и его обеспечения, лишить права прибегать к законодательству о передаче собственности, направленной на обман кредиторов.

Может ли структурирование LBO определенным образом инициировать проблемы с передачей собственности, направленной на обман кредиторов?

Да. Помимо проблемы отсутствия «обоснованной эквивалентной стоимости» компании кредиторы и заемщики могут столкнуться с трудностями при осуществлении сделок с участием групп компаний. Подобные затруднения характерны не только для LBO. Обычно они возникают, когда обеспечение предоставляется филиалом, гарантирующим заимствования материнской компании (гарантия «против течения»), или когда один филиал гарантирует заимствования другого филиала (гарантия «поперек течения»). И то, и другое в равной мере может стать объектом запрета в связи с передачей собственности, направленной на обман кредиторов. В отличие от этого гарантии и залог, предоставляемые материнской компанией в обеспечение заимствований филиала (гарантия «по течению»), не создают проблем в связи с передачей собственности, направленной на обман кредиторов.

Почему гарантии «против течения» и «поперек течения» вызывают проблемы?

Это связано с тем, что «обоснованную эквивалентную стоимость» получает не донор, т.е.

тот, кто предоставляет обеспечение или гарантию, а аффилированная с ним организация. Таким образом, срабатывает один из «триггеров», который влечет обвинение в передаче собственности, направленной на обман кредиторов. Вдобавок старший долг материнской компании обычно гарантируют все филиалы, активы каждого из которых представляют лишь часть поглощения. В результате отдельно взятый филиал не может погасить весь долг, связанный с поглощением, и неизбежно станет банкротом, если требование по гарантии будет обращено на него. Подобного противоречащего логике итога могло бы не быть при определении критерия платежеспособности с учетом долевого участия филиалов в обеспечении обязательств. Некоторые прецеденты говорят в пользу такого вывода, однако законодательство недостаточно четко для полного устранения риска.

Можно ли устранить проблемы, связанные с гарантией «против течения» и «поперек течения»?

Да, если сделка отвечает каждому из трех дополнительных критериев: не приводит к неплатежеспособности; не является причиной необоснованно маленького капитала; сохраняет способность погасить долг.

Вместе с тем, чтобы оградить себя от риска несоответствия одному из критериев, можно использовать два следующих приема. Произвести слияние организаций, предоставляющих обеспечение или гарантию, с заемщиком до осуществления поглощения.

I

I Разделить кредит на две части или более, каждая из которых гарантируется (и соразмерна) обеспечением, предоставляемым отдельными заемщиками.

Во втором случае следует соблюдать осторожность и не допускать, чтобы заемные средства просто переходили от одного заемщика в руки другого или аффилированного лица. Заемные средства можно использовать для погашения реального межкорпорационного долга, однако, если денежный поток между заемщиками указывает на то, что отдельные займы являются фиктивными, возникает риск «провала» сделки в процессе конкурсного производства. При этом право удержания и гарантии могут быть объявлены недействительными.

Считаются ли гарантии «против течения» или «поперек течения», которые ограничены чистой стоимостью бизнеса гаранта, передачей собственности, направленной на обман кредиторов?

.1

Нет. В самом деле, ограничение гарантии (и предоставляемое в обеспечение право удержания активов) размером чистой стоимости бизнеса гаранта в момент предоставления гарантии реально показывает, что эта гарантия не приводит к неплатежеспособности гаранта и, следовательно, снимает проблему с передачей собственности, направленной на обман кредиторов. Вместе с тем, гарант должен иметь эту «чистую стоимость бизнеса» с точки зрения законодательства о банкротстве, а не GAAP, и, кроме того, обладать способностью погасить свои долги, да к тому же продемонстрировать, что его капитал не является необоснованно маленьким. Гарантии в размере чистой стоимости бизнеса будут тщательно изучаться в случае конкурсного производства; адвокаты тех, кто заключает сделку, должны быть здесь начеку.

Дают ли юридические фирмы заключение о том, что законодательство о передаче собственности, направленной на обман кредиторов, не нарушено?

Практически никогда. Юридические фирмы отказываются от предоставления таких заключений главным образом потому, что они не могут разрешить вопрос о платежеспособности, а также потому, что они традиционно отказываются говорить о действиях, которые суды по банкротствам могут предпринять в непредсказуемых обстоятельствах. Кредиторы обычно понимают и соглашаются с такой позицией, хотя иногда при завершении сделки возникают разногласия по этому вопросу.

Может ли несоответствующее финансирование приводить к судебным разбирательствам иного характера?

Споры, связанные с передачей собственности, направленной на обман кредиторов, несомненно, могут приводить к предъявлению исков акционеюам.

<< | >>
Источник: Рид Стэнли Фостер. Искусство              слияний и поглощений. 2004

Еще по теме ПЕРЕДАЧА СОБСТВЕННОСТИ, НАПРАВЛЕННАЯ НА ОБМАН КРЕДИТОРОВ, И ДРУГИЕ АСПЕКТЫ, КОТОРЫЕ МОГУТ ПРИВЕСТИ К СУДЕБНОМУ РАЗБИРАТЕЛЬСТВУ:

  1. СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО
  2. ПОДГОТОВКА ДЕЛА К СУДЕБНОМУ РАЗБИРАТЕЛЬСТВУ
  3. 27.2. Решение при помощи судебного разбирательства
  4. Партнеры, которые могут вам помочь
  5. Примеры ситуаций, которые могут возникнуть при проведении внутреннего аудита
  6. ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ВВОЗА ИЗ-ЗА ГРАНИЦЫ ТАКИХ ПРОДУКТОВ, КОТОРЫЕ МОГУТ БЫТЬ ПРОИЗВОДИМЫ ВНУТРИ СТРАНЫ
  7. 2.5. Обстоятельства, которые сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной
  8. ГЛАВА II ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ВВОЗА ИЗ-ЗА ГРАНИЦЫ ТАКИХ ПРОДУКТОВ, КОТОРЫЕ МОГУТ БЫТЬ ПРОИЗВОДИМЫ ВНУТРИ СТРАНЫ
  9. 3.14.2. Какие признаки могут свидетельствовать о направленности сделки исключительно на возмещение НДС
  10. Отдел I. О ФОНДАХ, ИЛИ ИСТОЧНИКАХ ДОХОДА, КОТОРЫЕ МОГУТ ПРИНАДЛЕЖАТЬ СПЕЦИАЛЬНО ГОСУДАРЮ ИЛИ ГОСУДАРСТВУ
  11. Отдел I. О ФОНДАХ, ИЛИ ИСТОЧНИКАХ ДОХОДА, КОТОРЫЕ МОГУТ ПРИНАДЛЕЖАТЬ СПЕЦИАЛЬНО ГОСУДАРЮ ИЛИ ГОСУДАРСТВУ
  12. 15.3. УСТУПКА ТРЕБОВАНИЯ (ЦЕССИЯ) И ПЕРЕДАЧА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
  13. Уступка требований (цессия) и передача права собственности
  14. Другие важные аспекты
  15. Передача товаров для собственных нужд
  16. 6.2. Передача товаров (работ, услуг) для собственных нужд
- Антикризисное управление - Деловая коммуникация - Документоведение и делопроизводство - Инвестиционный менеджмент - Инновационный менеджмент - Информационный менеджмент - Исследование систем управления - История менеджмента - Корпоративное управление - Лидерство - Маркетинг в отраслях - Маркетинг, реклама, PR - Маркетинговые исследования - Менеджмент организаций - Менеджмент персонала - Менеджмент-консалтинг - Моделирование бизнес-процессов - Моделирование бизнес-процессов - Организационное поведение - Основы менеджмента - Поведение потребителей - Производственный менеджмент - Риск-менеджмент - Самосовершенствование - Сбалансированная система показателей - Сравнительный менеджмент - Стратегический маркетинг - Стратегическое управление - Тайм-менеджмент - Теория организации - Теория управления - Управление качеством - Управление конкурентоспособностью - Управление продажами - Управление проектами - Управленческие решения - Финансовый менеджмент - ЭКОНОМИКА ДЛЯ МЕНЕДЖЕРОВ -