<<
>>

2.2.1. Содержательные признаки ценной бумаги

В отношении таких признаков единства в специальной литературе не существует. Первое, что здесь надо отметить: на этот вопрос существуют взгляды ученых-экономистов и правоведов, подходы которых различны.

Посмотрим на "экономический" взгляд.

Его хорошо демонстрируют идеи Я.М. Миркина. Он полагает, что к признакам ценных бумаг относятся: обращаемость, доступность для гражданского оборота, стандартность и серийность, документальность, регулируемость и признание государством, рыночность, ликвидность, риск <1>. Другие авторы не сильно отходят от таких позиций. Так, Т.А. Батяева, И.И. Столяров выделяют ликвидность, обращаемость, рыночный характер, стандартность, серийность, участие ценных бумаг в гражданском обороте, доходность, риск ценной бумаги <2>. Практически аналогичной точки зрения придерживаются и все иные авторы-экономисты. Думается, что указанная точка зрения на признаки ценных бумаг, представляющая собой экономический взгляд на мир <3>, вряд ли может сильно нам помочь в исследовании их признаков. И дело даже не в том, что, как указывал Р. Саватье, "исследуя один и тот же вопрос, юристы и экономисты вырабатывают свое искусство, свои приемы, соответствующие целям каждой из этих параллельно развивающихся наук" <4>. Проблема в том, что приводимые экономистами признаки неприменимы ко всем ценным бумагам. Скорее перед нами признаки эмиссионных ценных бумаг и различных производных инструментов, ими не являющихся, да и то не всех. Неэмиссионные ценные бумаги вообще через такие признаки не могут быть описаны. Следовательно, чисто экономический взгляд на признаки ценных бумаг вряд ли нам сильно поможет.

<1> Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М.: Перспектива, 1995. С. 67.

<2> Батяева Т.А., Столяров И.И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2006.

С. 33 - 34.

<3> Специфику экономического взгляда на мир можно проследить и на анализе мыслей В.А.

Галанова, который выделяет временные, пространственные и рыночные характеристики ценной бумаги (подробнее см.: Биржевое дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 1998. С. 50 - 51).

<4> Саватье Р. Указ. соч. С. 26.

Собственно, некоторые экономисты, при написании учебников по рынку ценных бумаг, изданных в последнее время, даже стали разделять понимание ценных бумаг и их признаков с точки зрения "юридического" и "экономического" подходов (Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Финансы и статистика, 2004. С. 11 - 55).

Обращаясь к правовым исследованиям по этому вопросу, следует отметить, что теория признаков ценных бумаг, которую мы имеем на сегодняшний день, сформировалась в основном при анализе классических ценных бумаг.

Для того чтобы это понять, достаточно посмотреть работы Г.Ф. Шершеневича, Н.О. Нерсесова, М.М. Агаркова (да и многих других авторов), все работы которых по этому вопросу написаны начиная с последней четверти XIX в. и до второй четверти XX в. Так, для Г.Ф. Шершеневича главным признаком была тесная связь права на ценность с бумагой. Он отмечал, что "ценная бумага становится ценной не сама по себе, а потому, что выражает право на что-то, имеющее ценность. ценной бумагой следует признавать не каждый документ, свидетельствующий о праве на ценность, а только тот документ, который право на ценность ставит в тесную связь с бумагой" <1>. Схожие мысли находим и у А.Ф. Федорова (хотя к этой мысли он и делал комментарии о ее относительности) <2>. Н.О. Нерсесов, анализируя ценные бумаги, указывал следующие их существенные признаки: 1) тесная связь документа и права (документ имеет существенное значение для возникновения, или передачи, или осуществления права); 2) ценные бумаги "суть документы о частных правах"; 3) "циркулируемость" в обороте <3>. Анализ идей М.М. Агаркова позволяет указать как на признаки ценной бумаги: 1) оборотоспособность <4>; 2) публичная достоверность <5>; 3) наличие специфических рисков <6> и их иное распределение, нежели в обычных гражданско-правовых отношениях <7>; 4) начало презентации.

Сам Агарков в отношении каждого из названных признаков делал различные оговорки, которые сводились к их относительности. По мнению В. Шретера, отличительными свойствами ценной бумаги являлось, во-первых, то, что право, ими удостоверенное, не может быть осуществлено без предъявления самого документа, и, во-вторых, то, что содержание документа обладает публичной достоверностью <8>.

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 173.

<2> Он указывал: "В области права под ценными бумагами по преимуществу разумеются такие, которые, так сказать, воплощают в себе имеющее имущественную ценность право в том смысле, что это право неразрывно соединено с соответственною бумагой и иными средствами доказываемо быть не может" (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 567).

<3> См.: Нерсесов Н.О. О ценных бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. М., 1889. С. 4 - 6; Он же. Торговое право. С. 151.

<4> "Интересы современного оборота требуют в целом ряде случаев возможно простых способов перехода прав. Средством для достижения этой цели является большая часть существующих ценных бумаг и особенно ценные бумаги на предъявителя" (Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 11).

<5> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 199.

<6> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 11.

<7> "...Сущность института ценных бумаг заключается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права" (Агарков М.М. Основы банковского права: Курслекций: Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 230).

<8> Шретер В. Указ. соч. С. 237.

Современные исследователи ценных бумаг уделяют вопросу определения признаков ценных бумаг много внимания <1>.

<1> См.: Мозолин В.П.

Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 49; Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве.

С. 22; Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. М.: Проспект, 1997. С. 204; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 118; Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 315 - 316; Шестопалова А.К. Гражданско-правовое регулирование выпуска и обращения государственных ценных бумаг в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 11; Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: МИРПЭ: Деловой экспресс, 1997. С. 71 - 76; Андреев В.К. Личные неимущественные отношения как предмет гражданского права // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. С. 86 - 93; Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. М.: Статут, 2004. С. 5 - 18; Абрамов С.Г. Облигации на первичном рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9;

Пенцов Д.А. Понятие "security" и правовое регулирование фондового рынка США. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 160; Чуваков В.Б. Правовая природа ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 10; Серков Е.В. Закладная и ее роль в обеспечении исполнения обязательства по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 11; Туктаров Ю.Е. Ценные бумаги в контексте истории фондового рынка // Закон. 2006. Июль. С. 26 - 27.

В.П. Мозолин указывает на ценную бумагу как на "обобщенное выражение предусмотренных в ней прав", "объективную форму фиксации прав, принадлежащих определенному гражданину, юридическому лицу или государственному образованию", ее "имущественную ценность", способность "служить объектом торгового оборота", оторванность (абстрагированность) воплощенных в ценной бумаге прав от основания их возникновения <1>.

<1> Мозолин В.П.

Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. С. 49.

По мнению В.А. Белова, документ, "претендующий на то, чтобы быть ценной бумагой", должен обладать следующими признаками: а) представлять собой документ, т.е. быть составленным "с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов"; б) удостоверять субъективное гражданское право кредитора и корреспондирующую ему обязанность должника; в) быть приспособленным к передаче как вещь с целью обеспечения возможности передачи и воплощаемого в документе права; г) обеспечивать совпадение субъекта вещного права на документ с субъектом права, выраженного в документе; д) иметь свойство публичной достоверности; е) необходимость причисления документов к категории ценных бумаг законами о ценных бумагах или в установленном им порядке <1>.

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 22.

А.А. Евстифеев выделяет следующие "отличительные" признаки ценных бумаг: 1) ценная бумага - это прежде всего документ, составленный с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, который представляет собой официальную запись, выполненную на бумажном носителе с определенной степенью защиты от подделки; 2) определенное содержание, которое представляет собой субъективное гражданское право; 3) публичная достоверность (понимаемая как невозможность оспаривания должником ценной бумаги по причине отсутствия основания обязательства или его недействительности) <1>.

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160.

По мнению В.А. Пантелеенко, ценную бумагу характеризуют три признака. Ценная бумага это (1) документ, удостоверяющий определенное имущественное право; это (2) официальная запись, выполненная на бумажном носителе и имеющая строго определенную форму и обязательные реквизиты; (3) реализовать воплощенное в ней имущественное право или передать его другому лицу можно только путем соответствующего использования самого этого документа <1>.

<1> См.: Гражданское право России.

Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С.

150.

А.П. Сергеев выделяет следующие признаки: формальность, точное определение юридической возможности законного владельца, возможность передачи, публичную достоверность, осуществление прав только при предъявлении ценной бумаги <1>.

<1> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204.

М.В. Антокольская выделяет следующие признаки ценных бумаг: тесную связь ценной бумаги и воплощенного в ней права; наличие самой бумаги как материального объекта; строго формальный характер; свойство публичной достоверности; абстрактный характер; литеральность (письменную форму) <1>.

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.

С. 118.

По мнению Е.А. Суханова, к "особым признакам (свойствам), вытекающим из требования закона", которым должен отвечать документ для того, чтобы быть признанным ценной бумагой, относятся: литеральность, под которой понимается возможность требовать исполнения только того, что прямо обозначено в ценной бумаге; легитимация субъекта права, выраженного в ценной бумаге; необходимость презентации; абстрактность закрепленного обязательства; автономность от прав правопредшественника; публичная достоверность <1>.

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 315 - 316.

ДляА.К. Шестопаловой ценная бумага характеризуется следующими основными признаками: 1) связью с понятием документ (ценная бумага - это прежде всего документ, соответствующий требованию письменной формы); 2) право, выраженное в документе и делающее документ ценной бумагой; 3) имущественный характер закрепляемого права; 4) документ имеет существенное значение для возникновения, передачи или осуществления содержащегося в нем права; 5) свойство передаваемое™; 6) документ содержит указание субъекта выраженного в нем права <1>.

<1> См.: Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11. A.

B. Белевич обозначает следующие признаки того документа, "который рассматривается гражданским правом в качестве ценной бумаги": 1) существование в объективной форме, доступной физическому восприятию человеком; 2) строго формальный характер - составление в установленной форме и наличие всех обязательных реквизитов; 3) специфическое содержание - удостоверение субъективного права (определенного имущественного права либо совокупности права); 4) существование неразрывной связи между правом на бумагу и правом из бумаги <1>.

<1> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 71 - 76.

В.К. Андреев рассматривает ценную бумагу прежде всего через призму ее содержания, т.е. удостоверения ею определенных имущественных прав <1>.

<1> Андреев В.К. Личные неимущественные отношения как предмет гражданского права // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. С. 86.

Г.Н. Шевченко полагает, что следующие признаки являются необходимыми и достаточными для того, чтобы определить ценную бумагу. Ценная бумага удостоверяет субъективные гражданские права; соответствует началу презентации; обладает свойством публичной достоверности; соответствует легальным основаниям отнесения к числу ценных бумаг (причислена ктаковым законом, иным нормативным актом); обладает оборотоспособностью <1>.

<1> Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. С. 6.

С.Г. Абрамов, соглашаясь, что ценные бумаги имеют такие признаки, как документарность, литеральность, удостоверение имущественных прав, легитимация субъекта права, выраженного в ценной бумаге, взаимосвязь между правом на бумагу и правом, вытекающим из наличия бумаги, необходимость презентации, положительное указание закона на то, что данный документ - ценная бумага, автономность (публичная достоверность) документа, добавляет к ним еще формальность и оборачиваемость <1>.

<1> Абрамов С.Г. Указ. соч. С. 9.

Д.А. Пенцов полагает, что анализ определения ценной бумаги в сочетании с анализом иных норм гл. 7 ГК позволяет выделить четыре характерных признака этого понятия, а именно: документальность, имущественный характер удостоверяемого права, презентационность и публичная достоверность <1>.

<1> Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 160.

В.Б. Чуваков выделяет три признака: документарный характер, воплощение в бумаге определенного субъективного гражданского права, необходимость предъявления бумаги для его осуществления <1>.

<1> Чуваков В.Б. Указ. соч. С. 10.

Е.В. Серков полагает, что все ценные бумаги обладают такими признаками, как номинализм, документарность, необходимость предъявления бумаги для осуществления удостоверенных ею прав, формальность, публичная достоверность, связь ценной бумаги как документа с удостоверяемыми правами, оборотоспособность <1>.

<1> Серков Е.В. Указ. соч. С. 11.

Ни одна из предложенных классификаций признаков ценных бумаг не может быть признана универсальной. Все указанные мнения не могут в полной мере примирить классическое понимание ценной бумаги и бездокументарной реальности современного рынка ценных бумаг. Но дело не только в бездокументарных ценных бумагах. Даже для документарных именных ценных бумаг большинство из тех признаков, которые выделены, не являются актуальными.

Прежде всего, и на это уже неоднократно обращалось внимание в правовой литературе, действующее законодательство и доктрина не дают единообразного понимания термина "документ". Так, долгий период одновременно действовало сразу несколько Федеральных законов, которые раскрывали этот термин: "Об информации, информатизации и защите информации" <1> (утратил силу в настоящее время), "Об обязательном экземпляре документов" <2>, "О библиотечном деле" <3>, "Об участии в международном информационном обмене" <4> (утратил силу в настоящее время). Отчасти в этот список можно было отнести и Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи", поскольку он дает определение "электронного документа". Анализ приведенных в этих законах определений показывает, что под документом понимается либо сам материальный носитель информации, либо сама информация, либо информация, закрепленная на материальном носителе. Что интересно, в большинстве случаев мы имели место с локальным толкованием этого понятия ("в целях настоящего закона"), т.е. для одних целей важно было подчеркнуть именно форму, в которую облечена та или иная информация, а для других целей было важно сделать акцент именно на содержательной стороне <5>. В настоящее время действует Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (судя по названию, базовый для определения информации как объекта гражданских прав), который не дает определения "документа". Его ст. 2 дает определение "информации", понимаемой как "сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления", и "документированной информации", понимаемой как "зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель".

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 8. Ст. 609.

<2> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. Ст. 1.

<3> Российская газета. 1995. 17 янв. N 11 - 12.

<4> Российская газета. 1996. 11 июня. N 129.

<5> К примеру, ст. 1 Федерального закона "Об обязательном экземпляре документов" (действует и в настоящее время) определяет документ для целей этого Закона как "материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения" (аналогичное определение дано и в Федеральном законе "О библиотечном деле"). А вот утратившие на сегодняшний день силу Федеральные законы "Об информации, информатизации и защите информации" и "Об участии в международном информационном обмене" давали определение "документированной информации (документа)" как "зафиксированной на материальном носителе информации с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать".

В специальной литературе, посвященной ценным бумагам, нет единства при анализе понятия "документ" применительно к ценным бумагам. Одни авторы при анализе понятия "документ" акцентируют его письменную форму <1>. Другие полагают, что документ - это официальная запись или одновременно и информация, и форма, в которую она облечена (к примеру, для В.А. Пантелеенко ценная бумага - это "официальная запись, выполненная на бумажном носителе" <2>, а для A.A. Евстифеева ценная бумага - это "прежде всего документ... который представляет собой официальную запись, выполненную на бумажном носителе с определенной степенью защиты от подделки" <3>). Третьи настаивают на том, что документ - это прежде всего информация. Так, Ж.В. Коршунова, анализируя облигации, указывает: "Под документом облигации как ценной бумаги следует понимать информацию, которая: а) должна содержать в себе сведения о правах управомоченного лица по облигации и реквизитах облигации, позволяющих ее идентифицировать, несоблюдение которых влечет ничтожность документа; б) должна быть выполнена либо на бумажном, либо ином материальном носителе, в том числе магнитном или лазерном, в соответствии с требованиями законодательства РФ под страхом недействительности к ее форме; в) должна быть способна к передаче для осуществления выраженного в ней права, т.е. под документом облигации не следует понимать некий материальный объект" <4>.

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.

С. 118.

<2> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С.

150.

<3> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160.

<4> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 22 - 23.

При анализе термина "документ" целым рядом авторов высказывается такое требование к ценной бумаге, как составление на бланках определенного качества. Так, А.П. Сергеев отмечает, что по общему правилу ценные бумаги представляют собой составленные на специальных бланках письменные документы, имеющие ту или иную степень защиты от подделки <1>. Подобные мнения высказывались и относительно отдельных видов ценных бумаг. В данном аспекте можно привести в качестве примера вексельное право. Так, Ю. Кремер высказывалось мнение, что одним из элементов формы может служить обязательность использования утвержденных бланков <2>.

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204. В этом смысле справедливо мнение В.А. Белевича, который указывает, что ценная бумага может быть составлена на бланках установленной формы "в определенных случаях" (см.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 72).

<2> Кремер Ю. К вопросу о форме векселей // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 148.

Такие бланки были утверждены первоначально Постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 июня 1991 г. N 1451-1 "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР", а впоследствии - Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1994 г. N 1094 "Об оформлении взаимной задолженности предприятий и организаций векселями единого образца и развитии вексельного обращения".

С этими мнениями согласиться сложно. Дело в том, что общей нормы, которая бы закрепляла необходимость составления ценных бумаг на каких-то специальных бланках, нет. Скорее существуют требования к отдельным ценным бумагам. Относительно того же векселя Высший Арбитражный Суд РФ справедливо посчитал, что бланки, установленные названными нормативными актами, не являются необходимым элементом формы векселя. Эта позиция нашла свое отражение в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 <1>. С другой стороны, есть бумаги, к материальным носителям права по которым предъявляются не просто жесткие, а очень жесткие и формальные требования: к таким бумагам относится чек (см. Положение Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации").

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 10.

Не является универсальным признаком строго формальный характер ценной бумаги <1>, или формальность <2>, под которым разные авторы понимают в основном составление в установленной форме и наличие всех обязательных реквизитов <3>.

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.

С. 118.

<2> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204.

<3> Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 71 - 76; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150.

Очевидно, что у бездокументарных ценных бумаг по их правовой природе нет никаких реквизитов. Для эмиссионных именных документарных ценных бумаг (законодательство (ст. 16

Федерального закона "О рынке ценных бумаг") в исключительных случаях позволяет создавать и такие бумагам), поскольку по ним ведется реестр (или права учитываются в депозитарии, если речь идет о государственных облигациях), ситуация менее понятна. С одной стороны, реквизит для таких бумаг необходим, с другой - неясно его значение, и скорее всего несоблюдение требования о реквизитах не будет являться правопрепятствующим фактом для удовлетворения требований управомоченного лица. Следовательно, правопритязания управомоченного субъекта будут рассматриваться правоприменительными органами на основании законодательства о ценных бумагах.

Вообще выделение в качестве признака ценной бумаги ст. 142 ГК "установленной формы" представляется излишним. Под формой ценной бумаги следует понимать способ фиксации прав, удостоверенных ценной бумагой <1>. Требование о документировании отношений по ценной бумаге - это само по себе указание на форму ценной бумаги.

<1> Это подмечено Ю. Кремер (Кремер Ю. К вопросу о форме векселей // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 148).

Любая ценная бумага будет документом. Бездокументарная ценная бумага тоже не что иное, как документ, только электронный или бумажный в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих в логическом единстве лицевой счет или счет депо. В этом смысле нельзя согласиться с В.А. Белевичем, который, рассуждая о бездокументарных ценных бумагах, указывает, что в их случае имеет место "отказ от документа", что "отсутствует необходимый элемент, а именно сама бумага, как документ установленной формы" <1>. Документ в случае с бездокументарными ценными бумагами имеет другое значение, нежели документ в классических ценных бумагах.

<1> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 75.

Критически следует относиться и к такому признаку, как "обязательные реквизиты". В данном случае также обычно ссылаются на ст. 144 ГК. По мнению А. Трофименко, в случае отсутствия у ценной бумаги обязательных реквизитов соответствующее правоотношение регулируется нормами гражданского законодательства (но не нормативными актами, посвященными соответствующему виду ценных бумаг). Документ, не обладая свойствами ценной бумаги, тем не менее может приниматься во внимание судом в качестве доказательств <1>. С этим нельзя согласиться. Представляется, что такой признак, как наличие обязательных реквизитов, характерен только для документарных ценных бумаг, причем исключая именные документарные бумаги. Если их сертификат не будет содержать не только одного, но и группы реквизитов, от этого владелец вряд ли пострадает. По той причине, что его права учитываются в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (организацией учетной системы на рынке ценных бумаг).

<1> Трофименко А. Споры о ценных бумагах // Российская юстиция. 1998. N 6.

С категорией "реквизит" в действующем законодательстве вообще большая проблема. Так, отметим, что применительно к описанию требований к некоторым ценным бумагам специальными федеральными законами термин "реквизит" не используется вообще, а говорится о неких "сведениях", "данных", которые бумага должна содержать. В частности, такую терминологию используют Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Кодекс торгового мореплавания. Это создает некоторую неопределенность в части действия правила ст. 144 ГК о том, что отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги влечет ее ничтожность <1>.

<1> Хотя чаще всего эти термины ассоциируются с реквизитами: Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6. С. 11.

Вообще, анализ ст. 144 ГК иногда заводит совсем не туда. К примеру, Н.В. Любарская, анализируя недействительность выпуска акций, пишет: "Недействительность не может означать также недействительности самих акций. Пункт 2 статьи 144 ГК РФ устанавливает два основания ничтожности ценной бумаги: несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме и отсутствие обязательных реквизитов, следует подчеркнуть, что наличие обязательных реквизитов имеет значение именно на момент передачи акций первому владельцу..." <1>. Отметим, что эти суждения датированы 2004 годом, когда законодательно уже было установлено, что акция является бездокументарной ценной бумагой.

<1> Любарская Н.В. Недействительность выпуска акций // Юрист. 2004. N 5. С. 42.

Но некоторые авторы, пытаясь "найти" реквизиты, идут еще дальше. Так, Е. Решетина отмечает: "Относительно реквизитов можно отметить, что в бездокументарных ценных бумагах реквизиты как элемент формализма ценной бумаги трансформируются в зарегистрированное решение о выпуске и уведомление о регистрации выпуска. Точнее, здесь происходит не появление так называемых псевдореквизитов, а возникновение нового элемента в составе формализма как специфического свойства ценных бумаг. Тип ценных бумаг, определяемый в классических ценных бумагах посредством реквизитов... в бездокументарных ценных бумагах изначально указывается в решении о выпуске ценных бумаг" <1>. С такой позицией согласиться никак нельзя. Она не только не основана на законодательстве (достаточно посмотреть и ст. 149 ГК, и Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"), но и противоречит сути анализируемых явлений.

<1> Решетина Е. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 31.

Впрочем, надо посмотреть и причину появления таких мнений, а ее следует искать в попытках переложить классические разработки в области ценных бумаг на современную бездокументарную реальность. Безусловно, ценная бумага должна обладать определенным содержанием, т.е. однозначно предусматривать меру возможного и должного поведения участников отношений по поводу реализации прав по ценной бумаге. Мера возможного и должного поведения участников отношений по поводу реализации прав по ценной бумаге выражается в существенных условиях (пунктах) или реквизитах. Если мы возьмем классические документарные ценные бумаги, то такие условия фиксируются в самом тексте ценной бумаги. И это логично для классической теории ценных бумаг: лица, исполняющие по ней обязанность, владеющие ею или совершающие с ней какие-либо сделки или иные юридически значимые действия, должны доверять содержанию, которое следует из самой бумаги, а не из каких-либо соглашений, лежащих в основе ее появления или конституирующих права и обязанности первого владельца и лица, выдавшего бумагу. Однако искать такие реквизиты в бездокументарной ценной бумаге, пытаясь "вывернуть" нормы таким образом, чтобы через придуманный признак связать два не связанных явления, - дело малопродуктивное. Нет у бездокументарных бумаг реквизитов ни в понимании ст. 144 ГК, ни в понимании классической теории. Реквизиты бумаге нужны не потому, что к ней предъявляются жесткие формальные требования, - это следствие, а для того, чтобы обязанное лицо и управомоченное четко понимали объем зафиксированных прав, что особенно важно при презентации бумаги при осуществлении прав из нее. Именно презентационность классических бумаг и породила такое внимание к форме и реквизитам. Поскольку бездокументарные бумаги презентовать никто и не собирался и права из таких бумаг изначально носят в большей степени "списочный" характер, о чем мы будем говорить далее, о реквизитах здесь говорить нельзя <1>.

<1> Интересно, что этот момент отчасти комментировали еще дореволюционные цивилисты. Так, А.Ф. Федоров отмечал: "По своему характеру ценные бумаги бывают или такими, без которых воплощенное в них право на ценность ни в коем случае не может быть осуществлено, так как это право в состоянии быть доказываемо единственно обладанием бумагою (каковые только бумаги, по распространенному воззрению, и именуются ценными с юридической точки зрения); или такими, кои в отношении доказательства вытекающих из них прав могут быть заменены иными доказательствами. К первым относятся, напр., бумаги на предъявителя, а ко вторым - именные бумаги, так как об обладателях первых бумаг у должника совсем может не быть каких-либо указаний, а потому, кроме как при помощи бумаги, кредиторам нечем доказать своих прав; между тем как владельцам именных бумаг ведутся выпустившими их учреждениями списки, из коих и можно заимствовать данные о принадлежности подлежащему лицу права на бумагу, а следовательно, и на помеченную в бумаге ценность" (Федоров А.Ф. Торговое право. С. 568).

Отрицательно следует высказаться об универсальности таких тесно связанных признаков, как публичная достоверность и абстрактность. И дело даже не в том, что эти признаки ценной бумаги не являются легальными, т.е. мы не найдем в действующем гражданском законодательстве ни их упоминания, ни их определения. Дело в том, что сами эти признаки разрабатывались доктриной гражданского права для классических ценных бумаг, разрабатывались в тот момент, когда ни о каких бездокументарных или эмиссионных ценных бумагах не шло и речи <1>.

<1> Интересно, что, несмотря на теоретические разработки в этой области, русское дореволюционное законодательство не содержало никакого системного изложения правил публичной достоверности. В текстах русских законов того времени можно встретить разные правила, не сведенные в систему. К примеру, ст. 2015 Свода законов гражданских, которая указывала, что "не приемлются никакие показания ни должника, ни наследников его о безденежности крепостных заемных писем". Традиционно в более выгодном положении находилось вексельное право. Так, п. 33 Устава о векселях 1902 г. содержал следующее общее правило: "ответственное по векселю лицо, к которому обращено вексельное требование, может защищаться только такими возражениями, которые вытекают из постановлений сего Устава или из непосредственных отношений означенного лица к векселедателю". Впрочем, и в отношении векселя русские законы в различное время трактовали вопрос возражений по-разному, достаточно вспомнить разницу между Уставами 1832 г. и 1902 г. Интересную мысль, которая косвенно касается нашей темы, отмечал, комментируя Устав 1902 г., Г.В. Бертгольдт: "По Уставу 1893 г. вексель есть документ, составленный во исполнение предшествующего договора между векселедателем и первым приобретателем о выдаче векселя в обмен на известную сумму денег или иную валюту. По новому же Уставу вексель есть подлежащее исполнению, совершенно независимо от предшествующих соглашений, обязательство векселедателя..." (Бертгольдт Г.В. Устав о векселях, высочайше утвержденный 27 мая 1902 года. С разъяснениями в предметном алфавитном указателе по законодательным мотивам и решениям Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. М.: Т-во типолитографии И.М. Машистова, 1904. С. 1).

Более или менее систематизированные правила о возражениях мы находим в ст. 4 Постановления Временного Правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Источники торгового права. За исключением морского права. 2-е изд., переем. и доп. М.: Изд-во кн. маг. "Высшая школа", 1918. С. 578): "Против бумаги на предъявителя могут быть приводимы должником только такие возражения, которые касаются соблюдения установленных законом условий ее выдачи, или вытекают из ее содержания или из отношений должника к предъявителю бумаги".

Однако в силу того, что эти признаки обычно выделяют для ценных бумаг <1>, а также в силу того, что в дальнейшем их рассмотрение поможет нам при классификации ценных бумаг, следует их рассмотреть подробно.

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 315 - 316; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 118; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204; Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160; Крашенинников Е.А. Осуществление прав по бумагам на предъявителя // Хозяйство и право. 1995. N 9. С. 51, 55 - 56; Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 22; Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. С. 32; Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 14; Митрошина М.В. Ценные бумаги как объект гражданско-правового регулирования, гражданско-правовой и уголовно-правовой охраны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С 10; Сазонов С.А. Правовое регулирование облигаций и их обращения на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15; Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 406; Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 23; Прокофьев С.В. Юридическая природа закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 118 - 120; Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 161 - 162; Гудков Ф.А. Публичная достоверность векселя. Проблемы современного регулирования // Российская юстиция. 2007. N 1.

С. 12 - 15; и много других работ.

Оба признака обычно рассматриваются в привязке друг к другу <1>. На эту тему хорошо высказался Д.В. Мурзин <2>, отметив такое, на его взгляд, противоречие современной теории ценных бумаг: общая для всех ценных бумаг норма фиксирует их абстрактность, абстрактность фигурирует как объяснение публичной достоверности, но в то же время признается, что ценные бумаги могут быть как абстрактными, так и каузальными, если они содержат ссылку на основную сделку. С этим подходом в целом следует согласиться: действительно, оба признака выступают как "близнецы-братья" и объяснить один без помощи другого с точки зрения действующего регулирования представляется чрезвычайно проблематичным. По справедливому мнению некоторых авторов, "данная связь настолько сильна, что наблюдается взаимопроникновение двух различных правовых признаков" <3>.

<1> См., к примеру: Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 216.

Хотя встречаются и позиции, согласно которым оба признака "разводятся". Вот, к примеру, рассуждения М.М. Агаркова: "Наиболее существенное следствие абстрактности бумаги заключается в следующем. Если абстрактная бумага обладает свойством публичной достоверности, то всякое третье лицо, получившее бумагу от первого или последующего приобретателя, может отвести все возражения должника, вытекающие из основания обязательства, в силу того, что это основание не указано в тексте бумаги. Если же бумага каузальная, то хотя бы она обладала свойством публичной достоверности, возражения из основания могут быть сделаны, правда, постольку, поскольку основание выражено в тексте бумаги" (Агарков М.М. Дубликат накладной // Основные вопросы железнодорожного права. С. 233). Интересно и мнение В. Шретера: "публичную достоверность ценных бумаг не следует смешивать с абстрактностью некоторых обязательств, которой, напр., обладает вексель в руках последующих держателей. При абстрактности обязательство должника совершенно не зависит от того, получен ли взамен эквивалент, по поводу которого он принял на себя такое обязательство. Ценная бумага может удостоверять абстрактное обязательство, но для обеспечения ее оборотоспособности нет надобности в полном отрыве содержащегося в ней права от основания ее возникновения" (Шретер

В. Указ. соч. С. 239).

<2> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 20 - 31. Смешение признаков абстрактности и публичной достоверности можно наблюдать и на примере конкретных работ. К примеру, Н.В. Любарская указывает: "Публичная достоверность - юридическое свойство ценной бумаги, которое снимает необходимость для ее владельца или потенциального приобретателя на рынке проверять основания, по которым она была выдана" (Любарская Н.В. Публичная достоверность акций // Юрист. 2004. N 4. С. 9).

<3> Рукавишникова И.В. Гражданско-правовая природа векселя: сущность и ее влияние на проблему основания возникновения вексельных обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 12.

В самом общем виде признак публичной достоверности, который "традиционно считается отличительным признаком ценной бумаги" <1>, может быть обозначен как определенный принцип исполнения обязательств, удостоверенных ценной бумагой, заключающийся в ограничении перечня возражений <2>, которые обязанное по бумаге лицо (должник) может выдвигать в отношении управомоченного лица. Вопрос в том, как этот круг (перечень) определить, т.е. есть ли какие-то принципы, которые бы позволили сформировать этот перечень не простым перечислением, а правилом? Для ответа на этот вопрос необходимо посмотреть на то, как этот признак описывается в специальной литературе и в действующем законодательстве.

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 20.

<2> То есть "институт ценных бумаг не допускает абсолютного отсутствия возражений обязанного лица", но традиционно ограничивает их возможный круг (см.: Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 20 - 31).

Проблеме публичной достоверности посвящено значительное число исследований; ни один автор, специально изучавший вопросы ценных бумаг, не ушел от ее обсуждения; интересно, что проблема публичной достоверности обсуждается (хотя и в значительно меньшей степени) не только применительно к ценным бумагам, но и применительно к приобретению вещных прав вообще (главным образом в свете рассуждений о публичной достоверности реестра прав и сделок с недвижимостью) <1>.

<1> См., к примеру: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 63 - 107. Отчасти эти проблемы затрагивает В.В. Чубаров (Чубаров В.В. Виндикационный иск лица, чье право собственности на законных основаниях перешло к другому, удовлетворению не подлежит // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 9. М.: Юрид. лит., 2002. С. 5 - 14).

По мнению М.М. Агаркова, смысл публичной достоверности состоит в исключении возражений, основанных на отношениях должника к какому-либо из предшественников добросовестного и надлежащим образом легитимированного держателя бумаги <1>. М.М. Агарков указывал, что публичная достоверность не является признаком всех ценных бумаг <2>. Давая четырехчленную классификацию ценных бумаг (на предъявителя, ордерные, именные, обыкновенные именные), он указывал, что последние не обладают публичной достоверностью <3>. Интересные рассуждения о публичной достоверности (хоть и без использования этого термина) мы находим у К.П. Победоносцева в его рассуждениях о противопоставлении природы обычного обязательства и ценной бумаги: ". обязательство неразрывно связано с лицом, так что даже в случае передачи требования от одного лица к другому на обязательстве остается след тех лиц, которым оно прежде принадлежало, так что должник возражения свои против переданного права может извлекать из тех отношений, которые существовали между ним и прежними владельцами этого права. Напротив, в тех актах, о которых идет речь (ценные бумаги. - А.Г.), личное отношение должника и кредитора, личное обязательство либо совершенно исчезает, либо получает второстепенное, слабое значение. Требование связано с актом и вместе с ним становится совершенно подобно движимой вещи, которая передается просто от лица к лицу, без соображения личностей, между коими обращается" <4>. К.П. Змирлов относительно возражений по предъявительским бумагам указывал: "Против бумаги на предъявителя могут быть приводимы должниками только такие возражения, которые касаются действительности самой бумаги или отношений должника к предъявителю бумаги" <5>. Много посвятил рассмотрению вопроса о возражениях против векселедержателя В.Д. Катков, который указывал три категории возражений, допустимых против векселедержателя: 1) возражения из постановлений вексельного устава; 2) возражения из непосредственных отношений к векселедержателю; 3) возражения ex persona indossantis при недобросовестности векселедержателя <6>. Можно привести здесь и мысли А.И. Каминки относительно возражений по векселю по Уставу 1902 г.: "...бесспорным представляется, что все вексельные отношения должны вытекать из самого текста векселя, что, раз приобретение произошло согласно требованиям вексельного права, добросовестному приобретателю векселя возможно противопоставлять только те возражения, которые оставили след на самом документе... Совершенно естественно, что предъявление векселя не может лишить векселеобязанное лицо права защищаться всеми теми возражениями, на которые оно имеет право в силу личных своих отношений к векселедержателю. Точно так же в том случае, если векселедержатель является лицом недобросовестным именно как векселедержатель, если он приобрел вексель в силу основания безнравственного или законом воспрещенного, он не может, конечно, осуществить своего вексельного требования, ссылаясь на юридические особенности этого документа: вексель не предназначен к тому, чтобы давать безнаказанно нарушать закон" <7>. Интересные рассуждения относительно дубликата накладной по русскому дореволюционному праву можно найти у И.М. Рабиновича <8>, который подчеркивал самостоятельность требований: "Приобретатель дубликата не только правопреемник отправителя, но имеет свои самостоятельные права по отношению к железной дороге". В.М. Гордон вопрос публичной достоверности объяснял через похожее понятие "автономность": "Лицо, приобретшее ценную бумагу законным порядком от другого, имеет право требования, независимо от прав на нее предшественника, иначе говоря, пользуется своим правом автономно" <9>. По мнению В. Шретера, смысл публичной достоверности состоит в том, что обязанное по ценной бумаге лицо может противопоставить требующему исполнения по бумаге только те возражения, которые могут быть усмотрены или предусмотрены из текста самой бумаги, и он не может ссылаться, что у него были с лицом, которому он выдал эту ценную бумагу, какие-то еще соглашения или расчеты, в самой ценной бумаге не отраженные <10>. Как можно заметить, дореволюционные исследователи и исследователи времен нэпа при всей схожести позиций объясняли публичную достоверность по-разному, акцентируя либо то, что права держателя бумаги не зависят от прав ее предыдущих держателей, либо то, что все возражения могут быть связаны (и могут, соответственно, вытекать) только с текстом бумаги.

<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 201.

<2> В одной из своих работ он писал: "Некоторые ценные бумаги обладают свойством публичной достоверности" (Агарков М.М. Дубликат накладной // Основные вопросы железнодорожного права. С. 232).

<3> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 203.

<4> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 248.

<5> Змирлов К.П. Указ. соч. С. 522.

<6> Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 282.

<7> Каминка А.И. Новый вексельный устав // Право: Еженедельная юридическая газета. 1902. N 29. 14 июля. С. 1847 - 1848.

<8> Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права. С. 3 - 34, 38 - 39.

<9> Гордон В.М. Система советского торгового права: Обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1924. С. 36.

<10> Шретер В. Указ. соч. С. 239.

Пытаются осмыслить это явление и современные исследователи. Причем при всей схожести позиций и даже повторении отдельными авторами одних и тех же положений акценты расставляются разными авторами различные. Одни авторы ограничиваются весьма общими определениями публичной достоверности <1>. Другие, напротив, пытаются указать конкретные возражения (или принципы их формирования), которые могут выдвигаться обязанным лицом против требований управомоченного лица. Причем одни авторы делают акцент на доверии к тексту бумаги, другие в большей степени на анализе отношений с предыдущими держателями, третьи говорят о публичной достоверности как о презумпции добросовестности (правомерности), четвертые пытаются совместить несколько признаков. Еще один существенный момент, который, правда, вытекает, как правило, из указанных принципиальных подходов, состоит в том, как (исходя из каких предпосылок) определяется возможный перечень возражений. Чтобы последняя мысль была понятна, поясним ее так: одно дело - включать в перечень вообще все возможные возражения (предъявляемые к форме и тексту документа, основанные на возражениях к предыдущим владельцам и т.п.), другое - анализировать ситуации приобретения ценной бумаги у неуправомоченного лица и рассматривать ситуацию добросовестности приобретения. Рассмотрим позиции разных авторов.

<1> К примеру, М.В. Митрошина и Д.А. Пенцов, используя в своих работах практически одно и то же определение, полагают, что суть публичной достоверности заключается в предельном ограничении круга тех оснований, которые могут дать право должнику отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности (Митрошина М.В. Указ. соч. С. 10; Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 162). Еще более общее определение находим у В.А. Барулина: "Признак "публичной достоверности" ценной бумаги заключается в неоспоримости полноты права, удостоверенного ценной бумагой" (Барулин В.А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 13).

Так, акцент на доверии к тексту бумаги делает Л.Р. Юлдашбаева. Она объясняет публичную достоверность тем, что добросовестный владелец ценной бумаги может довериться тем формальным признакам, которые легитимируют его в качестве владельца ценной бумаги. Обязанное лицо должно произвести исполнение по ценной бумаге, удостоверившись лишь в наличии необходимых реквизитов и соблюдении формы, а ее владелец может не проверять основания, по которому она выдана, доверившись формальным признакам <1>. Похожая (хотя и с учетом субъективного фактора - прав предыдущего кредитора) позиция и у Н. Зорина, который, анализируя вексель, считает, что свойство публичной достоверности состоит в том, что формально легитимированный добросовестный приобретатель векселя получает права по нему по общему правилу в том виде, в каком они явствуют из содержащихся в нем обозначений, а не в том состоянии, в каком они принадлежали предшествующему кредитору <2>.

<1> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 32.

<2> Зорин H.A. Права векселедержателя по законодательству России. М.: Волтере Клувер, 2004. С. 74.

У других авторов можно найти объяснение публичной достоверности с переносом акцента на субъективный фактор - отношений с предыдущими держателями ценной бумаги. Так, М. Плющев считает, что наделение классической ценной бумаги свойством публичной достоверности позволяет освободить нового кредитора (обладателя относительных прав) от цессионных рисков неполучения исполнения по обязательству вследствие возражений должника, основанных на его отношениях с предыдущими кредиторами <1>. А.Ю. Бушев и П.Ю. Дробышев полагают, что публичную достоверность следует понимать таким образом: после передачи ценной бумаги ее приобретателю и, следовательно, перехода к последнему всех прав, ею удостоверяемых, в совокупности, отношения должника по ценной бумаге с ее первоначальным владельцем (кредитором) значения уже не имеют <2>.

<1> Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 53.

<2> См.: Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, O.A. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во С.-Петербур. ун-та, 1998. С. 171.

Некоторые авторы говорят о публичной достоверности как о презумпции добросовестности (правомерности). К примеру, O.A. Беляева сводит публичную достоверность к добросовестности, рассуждая о чеках следующим образом: "Публичная достоверность чека выражается в том, что владелец его предполагается добросовестным чекодержателем. Он не должен доказывать свою добросовестность иными документами, на основании которых выписан чек..." <1>. Ж.В. Коршунова полагает, что под публичной достоверностью ценной бумаги следует понимать презумпцию правомерности обладания бумагой. Она считает, что это свойство отражает такую особенность ценной бумаги, как абстрактность обязательства из ценной бумаги, которая предполагает обязательство, удостоверенное ценной бумагой, существует самостоятельно, в отрыве от той товарной сделки, которая породила это обязательство <2>. Интересны объяснения публичной достоверности, даваемые авторами учебного пособия под редакцией В.В. Яркова. Они полагают, рассуждая о публичной достоверности векселя, что публичная достоверность как юридическая конструкция имеет своей целью наделение правом собственности добросовестного приобретателя имущества от неуправомоченного отчуждателя (например, вора) <3>. В результате возникает бесповоротность вещных прав добросовестного приобретателя. По их мнению, публичная достоверность векселя означает такое положение, при котором третьи лица, добросовестно полагающиеся на надлежащим образом оформленную легитимацию векселедержателя, приобретают право собственности на вексель и, соответственно, права, удостоверенные векселем, даже тогда, когда легитимация векселедержателя не соответствовала действительности. Более того, они полагают, что публичная достоверность относится к числу категорий, больше относящихся к вещному праву <4>.

<1> Беляева O.A. Чеки в современном гражданском обороте // Журнал российского права. 2001. N 3. С. 138.

<2> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 23.

<3> Строго говоря, с таких узких позиций рассматривают публичную достоверность как принцип и многие иные авторы. К примеру, Е.Ю. Самойлов отмечает: "Проблема приобретения вещных прав главным образом проявляется в исключительных случаях совершения добросовестным лицом сделок с неуправомоченным приобретателем. Именно в этих пределах призван найти свое всемерное применение принцип публичной достоверности. Действие принципа состоит в исцелении тех юридических пороков сделки на стороне отчуждателя, которые в обычных условиях не видимы, не заметны, не распознаваемы для приобретателя... Институт публичной достоверности - при принципиальном восприятии его правопорядком - прежде всего направлен на объяснение и обоснование действительного способа приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя" (Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. 2007.

N 4. С. 66 - 67).

<4> См.: Вексельное право: Учебное пособие / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд-во юрид. фак. С.-Петербург. гос. ун-та, 2006 // СПС "Гарант".

Многие авторы пытаются совместить при объяснении публичной достоверности несколько признаков. Так, С.В. Прокофьев пытается свести сразу несколько возможных подходов в один и формулирует публичную достоверность следующим образом: "Публичная достоверность означает, что содержание ценной бумаги безусловно определяет права ее добросовестного приобретателя. Обязанное по бумаге лицо не вправе приводить против требований добросовестного держателя возражения, которые основаны на его отношениях с предшествующими держателями и с другими обязанными по бумаге лицами и не выражены в тексте самой бумаги. Но возражения, вытекающие из личных отношений между добросовестным приобретателем бумаги и обязанным лицом, всегда могут быть сделаны. Права держателя основаны на самой ценной бумаге, а не на правах предшествующих держателей. Следовательно, они являются автономными и независимыми от прав его предшественников. Принцип публичной достоверности не действует в отношениях между первым приобретателем бумаги и обязанным лицом, т.к. они всегда связаны между собой личными отношениями по поводу выдачи бумаги" <1>.

<1> Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7 - 8; Он же. Юридическая природа закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 188 - 120.

Е.А. Крашенинников отмечает, что бумага, снабженная публичной достоверностью, предоставляет своему добросовестному приобретателю выраженное в ней право таким, каким оно является согласно содержанию бумаги. Благодаря этому исключается возможность противопоставления требованию добросовестного приобретателя бумаги возражений, основанных на отношениях обязанного лица к его предшественникам. Должник по такой бумаге, по его мнению, вправе реализовать только ограниченные возражения, а именно: 1) возражения, которые касаются действительности бумаги (недееспособность должника во время выдачи бумаги, подделка бумаги); 2) возражения, вытекающие из содержания бумаги (к примеру, несвоевременность предъявления требования по бумаге); 3) возражения против предъявителя, непосредственно принадлежащие должнику (ссылка на то, что бумага приобретена у недееспособного лица, возражения, которые оспаривают право держателя бумаги распоряжаться ею, отсрочка платежа, заявление о зачете и т.д.). Что касается возражений из личности предшественника предъявителя, то, по мнению этого автора, они допускаются против последнего лишь в том случае, если он злоумышленно приобрел бумагу с целью отсечь соответствующие возражения должника <1>.

<1> Крашенинников Е.А. Осуществление прав по бумагам на предъявителя // Хозяйство и право. 1995. N 9. С. 51, 55 - 56.

Г.Н. Шевченко отмечает относительно свойства публичной достоверности: "По отношению к надлежащим образом легитимированному обладателю ценной бумаги обязанное лицо может выдвигать лишь такие возражения, которые вытекают из самого документа, либо касаются действительности бумаги (недееспособность должника во время составления бумаги, несоответствие бумаги установленным реквизитам и т.п.), либо основаны на непосредственных отношениях между должником по ценной бумаге и ее обладателем. Это свойство закреплено вп. 2 ст. 147 ГК..." <1>.

<1> Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. С. 11. Практически аналогичное определение находим у Е.В. Агапеевой (Агапеева Е.В. Правовое регулирование рынка ценных бумаг в России и США: Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2004.

С. 7 - 8).

В.А. Белов полагает, что публичная достоверность - это такое свойство ценной бумаги, которое выражается в самодостаточности одних только формальных легитимационных факторов как для осуществления удостоверенного ценной бумагой права, так и для передачи права на бумагу <1>. Он отмечает, что в самом общем виде круг возражений, не исключаемых публичной достоверностью, сводится к следующим правилам: а) возражения о ничтожности ценной бумаги по причине ее несоответствия формальным признакам - реквизитам; б) возражения, касающиеся подлинности ценной бумаги; в) возражения, вытекающие из содержания ценной бумаги; г) возражения, относящиеся к недостаткам дееспособности должника в момент выдачи бумаги; д) возражения, основанные на личных отношениях должника к предъявителю бумаги; е) любые иные возражения, но только тогда, когда будет доказано, что в момент приобретения бумаги ее предъявитель знал или должен был знать об их наличии, т.е. то, что он приобрел бумагу недобросовестно <2>.

<1> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 98.

<2> См.: Там же. С. 99 - 100.

Как видим, несмотря на общее сходство всех предложенных определений, разные авторы, говоря о публичной достоверности, акцентируют разные моменты. Но, что самое интересное, внимательный анализ работ этих авторов показывает, что доводы подкреплены весьма схожими примерами: вексель, чек и еще несколько классических примеров (исключая отдельные исследования, к примеру работы Д.В. Мурзина). Никакого целостного взгляда на публичную достоверность ни в одной из этих работ нет. В чем тут дело? А дело, как нам кажется, в действующем законодательстве.

Так, если перейти в вопросе о публичной достоверности от исключительно доктринальных соображений к позитивному праву, можно задаться вопросами: а как этот принцип реализован в нашем законодательстве? какие возражения в соответствии с действующим законодательством допускаются или не допускаются в отношении должника и кредитора по ценным бумагам?

Отвечая на эти вопросы, мы не найдем сколь-нибудь внятных объяснений, которые бы фиксировались как общие правила. Вернее будет сказать так: общего правила, которое бы распространялось на ценные бумаги всех видов, просто нет.

Есть правила, которые формально пытаются охватить (иногда фактически охватывают, хотя претендуют на большее, к тому же противореча другим правилам) один класс (тип) ценных бумаг или несколько видов (типов) ценных бумаг <1>. Примером являются положения ст. ст. 147, 148, 386 ГК и ст. ст. 294 - 301 ГПК.

<1> И мы не можем согласиться с С.В. Прокофьевым в том, что "начало публичной достоверности ценных бумаг неизбежно следует из установленных Гражданским кодексом РФ способов легитимации их держателей" (Прокофьев С.В. Юридическая природа закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 118). Проблема действующего ГК состоит в том, что он не только слов "публичная достоверность" не содержит, но из его положений в действительности никаких правил классической публичной достоверности не следует. Статья 147 ГК фиксирует, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность

не допускается. То есть предполагается, что любое лицо по любой ценной бумаге вправе выдвигать указанные возражения и, если они найдут свое обоснование, отказать в исполнении обязательств, удостоверенных ценной бумагой. Как видим, во-первых, признак публичной достоверности объясняется здесь через признак абстрактности, который, как мы увидим ниже, никоим образом не может быть распространен на все ценные бумаги. А это автоматически устраняет общий характер нормы и переводит ее действие не на все бумаги, а лишь на их отдельные виды (типы). Во-вторых, процитированные положения ст. 147 ГК, которые претендуют на общее правило, не охватывают всех возможных возражений. Для большинства ценных бумаг круг возражений носит самостоятельный характер, который не включает возражения, указанные в перечне ст. 147 ГК, а для некоторых ценных бумаг такой перечень либо не определен вовсе, либо сформулирован так, что не позволяет сделать однозначные выводы о приемлемости того или иного возражения. В-третьих, эти положения идут вразрез с положениями, закрепленными в специальном законодательстве. Приведем два примера. Так, противоречат положениям ст. 147 ГК те возражения, которые могут появиться удолжника по бумаге в результате осуществления вызывного производства (см. ниже). Еще один пример - эмиссионные предъявительские бумаги. Эти бумаги, если не принято решение об их централизованном хранении, находятся "на руках" у их владельцев. Однако такое обладание документом ничего не дает в том случае, если соответствующий выпуск ценных бумаг будет признан недействительным. В такой ситуации предъявление самого документа эмитенту ничего не даст: признание выпуска недействительным устранит действие права.

Интересны нормы гражданского и гражданского процессуального законодательства, которые регулируют вопросы восстановления утраченных ценных бумаг (ст. 148 ГК, ст. ст. 294 - 301 ГПК). Они охватывают в части возможных возражений сразу две группы бумаг - предъявительские и ордерные. Суд может признать утраченный документ (ценную бумагу) недействительным и восстановить по нему права. Признание недействительным документа означает возможность для обязанного лица выдвигать возражения о его недействительности в отношении лица, обратившегося с требованием об исполнении по бумаге, признанной недействительной.

Статья 386 ГК регулирует возможные возражения должника против нового кредитора при уступке права, посредством которой, в том числе согласно действующему ГК, передаются именные ценные бумаги. Ею устанавливается, что должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора (а на самом деле - ко всем предшествующим <1>) к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. По логике, эта статья должна охватывать весь класс именных бумаг. Но ничего подобного на практике не происходит. Во-первых, норма касается только одного возможного вида возражений - возражений против первоначального кредитора. Во-вторых, норма сформулирована так, что она, по сути, указывает на отсутствие границ для возражений по части отношений с первоначальным кредитором. В-третьих, при более внимательном рассмотрении именных ценных бумаг мы обнаруживаем множество специальных правил и ситуаций, которые в той или иной степени относятся к режиму публичной достоверности. Так, позитивное право выделяет отдельный режим для именных эмиссионных ценных бумаг (практически все они бездокументарные, т.е. у их владельца нет документа, который можно презентовать для исполнения). Для таких бумаг закон признает возможным признание их выпуска несостоявшимся (недействительным). Это, в свою очередь, приводит к аннулированию государственной регистрации, а затем к тому, что такие объекты аннулируются на счетах в организациях учетной системы <2>.

<1> Это следует из п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Названный документ, оценивая правовой режим векселя с оговоркой "не приказу" (именной ценной бумаги, как указывает документ), подчеркивает, что ответчик, к которому предъявлено вексельное требование, основанное на сделке (сделках) уступки требования, вправе заявлять предъявителю этого требования любые возражения, которые он (ответчик) имеет к правопредшественникам истца, совершившим сделки уступки требования (цедентам).

<2> На эту тему иной взгляд имеет Е. Решетина. Исходя из того что "признак формализма в эмиссионных ценных бумагах обеспечивает факт государственной регистрации", она указывает: "Можно утверждать, что, в отличие от неэмиссионных ценных бумаг, эмиссионные, а значит, и бездокументарные не могут быть оспорены должником (эмитентом), если выпуск ценных бумаг был зарегистрирован" (Решетина Е. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 31). Точка зрения весьма интересная, однако верной ее признать нельзя. Во-первых, "эмиссионная" не синоним "бездокументарная", об этом Е. Решетина все-таки наверняка знает. Во-вторых, факт государственной регистрации никак не связан со ст. 386 ГК, он ее не отменяет и не дополняет. Более того, между положениями этой статьи и требованиями о необходимости государственной регистрации в законе... вообще нет никакой связи.

В отсутствие, по сути, общих правил о публичной достоверности и с учетом имеющихся весьма противоречивых, разбросанных по разным частям законодательства и непоследовательным нормам, претендующим на охват всех или нескольких видов (типов) ценных бумаг, посмотрим, как признак публичной достоверности реализован в правовом режиме конкретных ценных бумаг.

Наиболее продуманной и разработанной является система возможных возражений со стороны обязанного лица по векселю <1>. Здесь имеется целый ряд положений, из которых можно вывести число возможных возражений со стороны обязанного по векселю лица.

<1> Исторически сложилось, что теория так называемых вексельных возражений была наиболее разработанной (см., к примеру: Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 278 - 317; Прушицкий С. Вексель в практике Верховного суда РСФСР // Советское право. 1926. N 1 (19). С. 104 - 111; Вавин Н.Г. Положение о векселях. С. 93 - 105). Более того, во многих работах общего плана (по гражданскому и хозяйственному праву мы находим только упоминание о возражениях должника по векселю против требований векселедержателя, но не должника по иным ценным бумагам (Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л.: Прибой, 1926. С. 73 - 74; Вольфсон Ф. Учебник гражданского права. С. 224 - 225)).

Так, согласно ст. 16 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. лицо, у которого находится переводный вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. При этом зачеркнутые индоссаменты считаются ненаписанными, а когда за бланковым индоссаментом следует другой индоссамент, то лицо, подписавшее последний, считается приобретшим вексель по бланковому индоссаменту. Дополняет данные положения и судебная практика. Так, п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указано, что ряд вексельных индоссаментов должен быть последовательным, т.е. каждый предыдущий индоссат является последующим индоссантом. Законный векселедержатель, по мнению суда, не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными. Бремя доказывания обратного лежит на вексельном должнике. Урегулирована и ситуация с перерывом непрерывного ряда индоссаментов по законным основаниям. Так, в п. 10 того же документа отмечено, что при переходе прав по векселю в составе наследственной массы, в составе имущества предприятия при его продаже как комплекса, при переходе прав к другому юридическому лицу при реорганизации юридического лица - векселедержателя, при принудительной продаже векселя с публичных торгов векселедержатель, заявляющий требования по векселю, должен представить соответствующие доказательства перехода этих прав. В указанных случаях отсутствие на векселе отметки в форме индоссамента о переходе прав само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования векселедержателя по векселю при условии, что им будут представлены доказательства того, что вексель перешел к нему на законных основаниях.

Получается, что если вексель предъявлен в надлежаще легитимирующем владельца виде, то это является достаточным основанием для того, чтобы требовать исполнения при соблюдении ряда иных правил. К числу таких правил относится отсутствие дефектов формы документа, в том числе и сучетом правила ст. 7 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.

Если вексель не дефектен и если он надлежащим образом легитимирует держателя, то основания для возражения отсутствуют. Однако вексельное законодательство содержит и целый ряд иных правил. В частности, речь идет о ст. 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Согласно этой статье лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику. Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" "расшифровывает" указанные положения. В частности, высшие судебные инстанции отмечают, что лицо, к которому предъявлен иск по векселю, вправе ссылаться на возражения, проистекающие из его личных отношений с законным векселедержателем, предъявившим данное исковое требование. На свои личные отношения к иным лицам, в том числе к предшествующим векселедержателям, должник вправе ссылаться лишь в том случае, когда векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику, т.е. если он знал об отсутствии законных оснований к выдаче (передаче) векселя до или во время его приобретения. Наличие указанных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности держателя векселя, доказывается лицом, к которому предъявлен иск. Лицо, обязанное по векселю, освобождается от платежа, если докажет, что предъявивший требования кредитор знал или должен был знать в момент приобретения векселя о недействительности или об отсутствии обязательства, лежащего в основе выдачи (передачи) векселя, либо получил вексель в результате обмана или кражи, либо участвовал в обмане в отношении этого векселя или его краже, либо знал или должен был знать об этих обстоятельствах до или в момент приобретения векселя. Истолковали высшие судебные инстанции и понятие "личные отношения", указав, что ими являются все отношения, основанные на юридических фактах, ссылка на которые или опровержение которых заставили бы их обосновывать свое притязание иначе, чем путем ссылки на порядок, предусмотренный ст. 16 Положения <1>. Данная практика появилась как результат более ранних судебных постановлений, в которых анализировались схожие случаи <2>.

<1> Указано, что к личным относятся отношения по сделке между конкретными сторонами либо наличие обманных действий со стороны держателя векселя, направленных на получение подписи данного обязанного лица, а также иные отношения, известные лицам, между которыми возник спор об исполнении вексельного обязательства.

<2> Так, ранее отказ от абсолютности правил публичной достоверности в ее доктринальном понимании был зафиксирован, к примеру, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 апреля 1998 г. N 3336/97. Здесь было рассмотрено дело в связи с неисполнением вексельного обязательства. Между истцом и ответчиком имелся договор о намерениях, по которому истец перечислял финансовую помощь, а ответчик на эту сумму выдавал векселя сроком платежа во столько-то времени от предъявления. По мнению истца, ответчик не исполнил каких-то обязательств по договору, поэтому векселя были предъявлены к платежу. Погашать их ответчик отказался, при этом он ссылался на то, что "сроки исполнения обязательств договором не установлены, договор действует". Не анализируя других аспектов дела, приведем мнение суда относительно этих возражений ответчика. Президиум посчитал, что, удовлетворяя иск, суд не выяснил, "действует ли расторгнутый договор о намерениях", поскольку по его условиям понесенные затраты подлежат возмещению в случае его расторжения. Поэтому, указал Президиум, "вексельное обязательство нельзя было рассматривать как абстрактное, в отрыве от договора". В основу этих выводов была положена ст. 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., в соответствии с которой лица, к которым предъявлен иск, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику. Президиум полагает, что все иные возражения допускаются и должник может основывать возражения на своих личных отношениях с векселедержателем. Поскольку между сторонами имеется договор, стороны связывают личные возражения, поэтому ответчик вправе на них ссылаться.

Помимо указанной ст. 17 имеется и еще одна статья о вексельных возражениях, на которую обычно обращается мало внимания, - ст. 10. В соответствии с ней, если переводный вексель, не заполненный к моменту выдачи, был заполнен в противоречии с состоявшимися соглашениями, несоблюдение этих соглашений не может быть противопоставлено векселедержателю, если только он не приобрел переводный вексель недобросовестно или же, приобретая его, не совершил грубой неосторожности <1>. Здесь в общем-то комментарии будут аналогичны комментариям кст. 17.

<1> Эту статью обычно не комментируют в силу ее малой применимости в современной практике. Проблемы недобросовестного заполнения вексельных бланков - это скорее проблема русского дореволюционного права, когда была распространена следующая практика: должник ставил свою подпись на вексельной бумаге и вручал документ кредитору, позволяя заполнить документ ему самому (о такой практике и ее последствиях в то время см.: Краевский А. Вексельные бланки (Заметка к проекту вексельного устава) // Юридический вестник. Издание Московского юридического общества. 1888. Т. XXVIII. Кн. 1 (май). С. 362 - 384).

Интересен возможный набор возражений и в случае выдачи векселя как именной бумаги. Здесь мы опять вынуждены обратиться к судебной практике - Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Этот документ указывает (п. 8), что если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое-либо равнозначное выражение, то документ может быть передан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии. При наличии подобных оговорок вексель должен рассматриваться как именная ценная бумага, права по которой передаются в порядке и с последствиями, установленными для уступки требования (цессии). Сделка уступки права требования по нему должна быть оформлена письменно на векселе либо на добавочном листе или отдельным документом (документами), составленным (составленными) цессионарием и цедентом в соответствии с требованиями п. 1 ст. 160 ГК. При оформлении уступки права требования отдельным документом в нем необходимо индивидуализировать вексель, права по которому являются предметом уступки. При отсутствии такой индивидуализации уступка не может считаться состоявшейся, как не содержащая условия о своем предмете. Отмечено, что судам следует учитывать, что лицо, основывающее приобретение им вексельного требования сделкой уступки требования, совершенной им и (или) кем-либо из его предшественников, должно представить письменные доказательства совершения такой сделки, если только она не оформлена на векселе или на добавочном листе. Должник к тому же вправе заявлять предъявителю этого требования любые возражения, которые он (ответчик) имеет к правопредшественникам истца, совершившим сделки уступки требования (цедентам).

Итак, как минимум: 1) ненадлежащая легитимация, 2) наличие дефектов формы, 3) "личные отношения" с законным векселедержателем, 4) "личные отношения" к иным лицам, в том числе к предшествующим векселедержателям, если векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику, т.е. если он знал об отсутствии законных оснований к выдаче (передаче) векселя до или во время его приобретения, 5) недобросовестность или грубая неосторожность при приобретении векселя в смысле осведомленности о нарушении при выдаче векселя, 6) неверное оформление цессии, 7) вообще любые личные возражения (при именном векселе) - вот тот набор возможных возражений, которые фиксирует законодательство и судебная практика для должника по векселю <1>. Как видим, если здесь принципы якобы носящей общий характер ст. 147 ГК и "работают", то с некоторыми оговорками, более того, вексельное законодательство содержит множество специфических моментов, которые гипотеза и диспозиция ст. 147 ГК вообще не охватывают.

<1> Отметим, что в теории выдвигаются гораздо более оригинальные идеи (см.: Можаев Л.В. Правовое регулирование векселя и вексельного обращения в законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 22).

Более исчерпывающего перечня возражений, чем приведенного выше для векселя, ни для одной ценной бумаги мы не находим.

Посмотрим на такой схожий с векселем документ, как чек (ст. 877 ГК). Перечень возможных возражений со стороны банка при оплате чека здесь содержится в ст. 879 ГК. Указано, что чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Отмечено, что плательщик по чеку обязан удостовериться "всеми доступными ему способами" в подлинности чека, а также в том, что предъявитель чека является уполномоченным по нему лицом. Данная норма является не вполне ясной. Что за возможное возражение она формализует - наличие реальных доказательств подделки или только факт сомнения со стороны конкретного банковского работника в подлинности? Как говорится, почувствуйте разницу. А если конкретный клерк испытывает сомнение в подлинности, то является ли это достаточным основанием для отказа? Кроме того, согласно этой же статье при оплате индоссированного чека плательщик обязан проверить правильность индоссаментов, но не подписи индоссантов. Получается, что при проверке подлинности подлинность подписей не должна браться в расчет?

В этом моменте есть еще одно интересное замечание. Пункт 2 ст. 147 ГК содержит норму о том, что владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков. Напомним, норма эта сосуществует в той же статье с нормами о том, какие в общем плане возражения может выдвигать обязанное по бумаге лицо, и, заметим, там ничего не сказано о таком возражении, как заявление о поддельности бумаги. Вообще ст. 147 ГК, если ее толковать системно, изложена так, как будто предполагает следующий алгоритм действий "нового" обязанного лица по поддельной бумаге в отношении к ее последнему владельцу: "исполни обязательство, которого нет, а потом ищи того, у кого сам будешь искать компенсации своих убытков". Но тогда не очень ясно, как это вписывается в ситуацию с поддельным чеком. Ведь если банк отказал в платеже, то управомоченное лицо направляется к чекодателю. Получается, что в случае с поддельностью у чекодателя появляется в арсенале возражение: "иди к тому, от кого получил такой документ". И это при том, что понятия "подделка" и "подлог" в законе сами по себе весьма размыты. Кроме того, представить, что кто-либо придет в банк с поддельным чеком и... уйдет с ним же, просто невозможно! Потому как этот документ у него тут же изымут и предъявлять предыдущему владельцу будет просто нечего <1>. В целом следует отметить, что исследователи вопроса давно отмечали необходимость установления четких оснований, "при наличии которых банк вправе отказать в оплате чека", однако эта проблема не решена и поныне <2>.

<1> В качестве примера можно привести рассмотренное Высшим Арбитражным Судом РФ дело между ООО КБ "Дземги" и КБ "Востокбизнесбанк" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 августа 1998 г. N 2726/98). Между сторонами был заключен договор купли-продажи векселей; договор впоследствии был признан недействительным, а векселя - поддельными. Возник вопрос о реституции. В соответствии со ст. 167 ГК в связи с тем, что поддельные векселя, по мнению суда, не представляют собой ценных бумаг, они изымаются из оборота, и их возврат невозможен. В связи с этим суд посчитал, что в этом случае сторона, которая приобрела вексель, вправе получить только стоимость векселя при признании недействительным договора купли-продажи.

<2> См.: Вакулина Г.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 6.

Нельзя не вспомнить и ст. 878 ГК, которая устанавливает, что отсутствие в документе какого-либо из обязательных реквизитов лишает его силы чека.

Итак: 1) наличие дефектов формы, 2) сомнения в подлинности (или наличие реальных доказательств последней), 3) предъявление неуполномоченным лицом - вот круг возражений со стороны плательщика по чеку. Однако есть вопросы. В соответствии со ст. 879 ГК "чек оплачивается за счет средств чекодателя". Предположим, что к моменту предъявления чека этих средств нет. Закон никак не комментирует последствия отсутствия денег, совершенно неясно, может ли это являться формальным основанием для отказа. Но вопрос не только в этом - основанием для появления чека является договор между чекодателем и банком. Значит, "безденежность" должна быть в той или иной форме этим договором урегулирована, а значит, мы говорим о том, что исполнение обязательства поставлено, по сути, в зависимость от такого договора. Можно предложить и более смелое объяснение: само основание для чека будет не договор, а наличие денежных средств на счете - ст. 879 ГК вполне дает для этого обоснования, а тогда и правила ст. 147 ГК здесь не работают.

Рассмотрим закладную, правила о публичной достоверности которой установлены Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В соответствии со ст. 48 указанного Закона владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено настоящим пунктом. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце закладной, который является таковым согласно записи по счету депо на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии <1>.

<1> Отметим, что указанная формулировка - уже третья с момента появления закона. Первоначально ст. 48 указывала, что "владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать". С 2002 г. формулировка была изменена на следующую: "Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать".

В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии. Статьей 17 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установлены основания для отказа со стороны обязанного лица предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной. Так, в качестве общего правила определено, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной <1>. Говорится, что отказ может последовать в случаях, если: а) судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки; б) предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной (ст. 18) либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают; в) должник по основаниям, указанным в п. 2 ст. 48 этого Закона, признается частично исполнившим обязательство.

<1> Исследователи справедливо обращали внимание на пересечение этой нормы со ст. 386 ГК (см.: Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44).

Как видим, система возражений по закладной не просто не вписывается в узкие рамки ст. 147 ГК, она "разрывается" ввиду внутренних противоречий одних положений с другими. Ведь в качестве общего правила отмечено, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной, и тут же (!) указано, что обязанное лицо может отказать в исполнении, если "судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки". Но так ведь можно и до абсурда дойти - если кто-либо постоянно будет подобные иски инициировать, то исполнения по закладной можно будет ждать многие годы. И при чем здесь иск, который может быть предъявлен какой-либо третьей стороной, и текст закладной? Далее, ст. 14 говорит о формальных требованиях - наличии обязательных реквизитов и указывает, что документ, названный "закладная" и не содержащий их, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. А если он все-таки выдан? Каковы вытекающие из него последствия? А если выдан такой дефектный документ и, мало того, он не соответствует тексту договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой - есть обязательство или нет?

Интересны правила публичной достоверности в отношении сберегательных и депозитных сертификатов (ст. 844 ГК, письмо Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций"). Здесь, очевидно, работают возражения, установленные ст. 147 ГК, равно как ст. 386 ГК, если речь идет об именных сертификатах. Однако здесь же опять возникает вопрос дефекта формы ("отсутствие в тексте бланка сертификата какого-либо из обязательных реквизитов делает этот сертификат недействительным" (п. 8)). Есть и совсем специальные правила. Так, п. 17 Положения установлено, что при наступлении даты востребования вклада или депозита кредитная организация осуществляет платеж против предъявления сертификата и заявления владельца с указанием счета, на который должны быть зачислены средства. Кредитная организация должна проверить "непрерывность ряда договоров уступки требования", а также соответствие наименования, печати и подписей уполномоченных лиц владельца в именном сертификате этим же реквизитам в заявлении на зачисление средств. При отсутствии лиц, поставивших подписи на сертификате, заявление может быть подписано другими уполномоченными лицами и сопровождаться соответствующей доверенностью. А если непрерывности нет? Закон этот момент обходит молчанием.

Определенный перечень возможных возражений со стороны обязанного лица можно найти при анализе коносамента. К примеру, ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ определено, что в случае, если перевозчик и отправитель достигли соглашения о том, что груз должен или может перевозиться на палубе, перевозчик обязан сделать указание о достижении такого соглашения в коносаменте или другом документе, подтверждающем договор морской перевозки груза. В случае если перевозчик не сделает такое указание, он должен доказать, что соглашение о перевозке груза на палубе было заключено им с отправителем. Однако перевозчик не вправе ссылаться на такое соглашение в отношении третьего лица, которое добросовестно приобрело коносамент, в том числе в отношении получателя. В соответствии со ст. 118 КТМ условия долгосрочного договора об организации морских перевозок грузов, не включенные в коносамент, не являются обязательными для третьего лица, если оно не является фрахтователем. В соответствии со ст. 119 КТМ отношения между перевозчиком и не являющимся стороной договора морской перевозки груза получателем определяются коносаментом. Условия чартера обязательны для получателя, если коносамент содержит ссылку на них. В соответствии со ст. 158 КТМ груз, перевозка которого осуществляется на основании коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки при предъявлении оригинала коносамента: именного коносамента - получателю, который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования; ордерного коносамента - лицу, приказу которого составлен коносамент, при наличии в коносаменте передаточных надписей лицу, указанному в последней из непрерывного ряда передаточных надписей, или предъявителю коносамента с последней бланковой надписью; коносамента на предъявителя - предъявителю коносамента. В соответствии со ст. 160 КТМ получатель при выдаче ему груза обязан возместить расходы, произведенные перевозчиком за счет груза, внести плату за простой судна в порту выгрузки, а также уплатить фрахт и внести плату за простой судна в порту погрузки, если это предусмотрено коносаментом. Соответственно, обязанное лицо по коносаменту вправе выдвигать как формальные возражения относительно содержания коносамента и надлежащей легитимации его владельца, так и некоторые содержательные возражения. Помимо этого ограничена возможность выдвигать возражения, основанные на соглашениях перевозчика с отправителем.

Возражения по дефектности формы и в силу общих правил уступки права (требования) действуют и в случае со складскими свидетельствами (ст. 913 ГК). Как указывает ст. 916 ГК, держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом не иначе как в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству. Обратим внимание, что в этом пункте речь не идет одополнительных требованиях клегитимации законного держателя, - они, как и в случае сдвойным свидетельством, неясны; речь идет, во-первых, о порядке исполнения обязательств, а во-вторых, о возможном наборе возражений со стороны обязанного лица - склада. Интересны и положения ст. 914 ГК, в соответствии с которыми держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Получается, у обязанного лица - товарного склада - появляются новые основания для возражения: "верни кредит, а потом забирай товар".

Относительно банковской сберегательной книжки на предъявителя закон (ст. 843 ГК) содержит норму о том, что, "если не доказано иное состояние вклада, данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком". Нигде в законодательстве не указывается, как это "иное" может быть доказано.

Посмотрим на инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено, что управляющая компания открытого и интервального паевых инвестиционных фондов вправе приостановить погашение и обмен инвестиционных паев только одновременно с приостановлением выдачи инвестиционных паев. В свою очередь, выдача паев может быть приостановлена в случаях, предусмотренных правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, когда этого требуют интересы учредителей доверительного управления, на срок действия обстоятельств, послуживших причиной такого приостановления. В частности, управляющая компания обязана приостановить выдачу паев не позднее дня, следующего за днем, когда она узнала или должна была узнать о следующих обстоятельствах: 1) о приостановлении действия или об аннулировании соответствующей лицензии у лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, или о прекращении договора с указанным лицом; 2) об аннулировании соответствующей лицензии у управляющей компании, специализированного депозитария этого паевого инвестиционного фонда; 3) о невозможности определения стоимости активов этого паевого инвестиционного фонда по причинам, не зависящим от управляющей компании; 4) в иных случаях, предусмотренных законом. Некоторые детали процедуры "приостановления", а по факту - отказа от исполнения обязательств, удостоверенных паем, нам дает Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 3 июля 2002 г. N 22/пс "О приостановлении выдачи, погашения и обмена инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов".

Согласно этому документу правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом могут быть предусмотрены следующие случаи, в которых управляющая компания вправе одновременно приостановить выдачу, погашение и обмен инвестиционных паев: а) расчетная стоимость инвестиционных паев не может быть определена вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы; б) передача прав и обязанностей лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, другому лицу. Правилами доверительного управления открытым паевым инвестиционным фондом может быть предусмотрено право управляющей компании паевого инвестиционного фонда одновременно приостановить выдачу, погашение и обмен инвестиционных паев на срок не более трех дней в случае, если расчетная стоимость инвестиционного пая изменилась более чем на 10% по сравнению с расчетной стоимостью на предшествующую дату ее определения.

Как видим, в этом случае не то что не идет речь о правилах ст. 147 ГК, а устанавливаются совершенно особые случаи неисполнения обязательств по ценным бумагам, которые не свойственны всем другим видам ценных бумаг.

Крайне интересную точку зрения на возможные возражения для владельца ценных бумаг имеет ФСФР России в п. 6.2.10 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных ее Приказом от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, в части облигаций. Приведем положения этого пункта: "Решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций должны быть определены действия владельцев облигаций в случае неисполнения эмитентом обязательств по облигациям или просрочки исполнения соответствующих обязательств (дефолт). При этом решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций должны быть определены действия владельцев облигаций в случае дефолта и в случае технического дефолта эмитента. Неисполнение обязательств эмитента по облигациям является существенным нарушением условий заключенного договора займа (дефолт) в случае: просрочки исполнения обязательства по выплате очередного процента (купона) по облигации на срок более 7 дней или отказа от исполнения указанного обязательства; просрочки исполнения обязательства по погашению номинальной стоимости облигации на срок более 30 дней или отказа от исполнения указанного обязательства. Исполнение соответствующих обязательств с просрочкой, однако в течение сроков, указанных в настоящем пункте Стандартов, составляет технический дефолт". Вот так вот! Приходит владелец облигаций с бумагой для осуществления прав, а ему говорят: подожди, любезный, у нас еще время не вышло для исполнения - мы в "техническом дефолте"! И где, спрашивается, в какой статье ГК хоть что-нибудь написано о таком возражении? Нет такого ни в ст. 147 ГК, ни где-либо еще <1>.

<1> Сторонники такого механизма указывают на то, что "включение в Стандарты понятий "дефолт" и "технический дефолт" обусловлено наличием существующей международной практики по дифференциации ответственности эмитента в зависимости от степени тяжести допущенных им нарушений прав инвесторов" (Симонова Н. Технический дефолт по корпоративным облигациям: защита интересов инвесторов // Рынок ценных бумаг. 2008. N 6 (357). С. 31). Все это так, но в международной практике существует еще много чего хорошего, а в нашем законодательстве его не хватает, но появляться это хорошее должно в установленном порядке. Говоря проще: хотите "узаконить" понятие технического дефолта - вносите соответствующие регуляции в закон.

И это в общем-то все нормы, которые позволяют говорить о возможных возражениях.

Анализ такого признака, как публичная достоверность, показывает следующую картину: -

относительно понимания этого признака в доктрине единства нет; не была разработана эта доктрина и в прошлом, а то, что было создано, относится в большей степени к классическим ценным бумагам, которые на современном российском рынке ценных бумаг какой-либо существенной роли не играют, исключая, пожалуй, только вексель. Для тех бумаг, из которых современный рынок, собственно, и состоит (акции, облигации, государственные облигации, закладные), все эти построения имеют мало значения; -

законодательство не содержит никаких общих правил публичной достоверности, а те, что на них претендуют, ст. ст. 147 и 386 ГК, объясняют лишь малую долю возможных возражений и распространяются на очень небольшое число даже не бумаг, а случаев. Те правила, которые закреплены в качестве общих норм, не охватывают возражения, которые вытекают из правового режима отдельных видов ценных бумаг; -

правила так называемой публичной достоверности описываются законодателем для разных видов ценных бумаг по-разному, причем такие правила часто описываются даже не для класса бумаг (ордерные, именные и т.п.), а именно для отдельных видов бумаг. Причем законодатель описывает этот принцип для разных ценных бумаг разным образом, следуя разным трактовкам публичной достоверности. Сравним закладную (акцент на доверии к тексту бумаги) и вексель (акцент в большей степени на анализе отношений с предыдущими держателями).

В литературе высказано мнение (О. Г. Ломидзе) относительно невозможности установления в законе каких-либо общих правил публичной достоверности. Так, указанный автор, задаваясь вопросом о том, возможен ли общий подход, распространяющийся на любые ценные бумаги, отмечает: "Формулировка императивного правила, не допускающего введение исключений и охватывающего любые ценные бумаги, - задача в данном случае невыполнимая. Кроме того, такая формулировка способна принести больше вреда, чем пользы, так как не обеспечит необходимой дифференциации правового регулирования. Иными словами, формулировка должна включать оговорки, позволяющие исключения" <1>.

<1> Ломидзе О.Г. Указ. соч. С. 423 - 424.

В целом это правильная точка зрения, по крайней мере полностью отражающая нынешнее состояние как доктрины, так и законодательства в этой области: никакой теории и правового режима публичной достоверности у нас не существует.

Анализ зарубежного законодательства демонстрирует, с одной стороны, похожую картину, с другой стороны, более качественное описание возможных возражений со стороны должника по ценной бумаге. Порядок изложения правил публичной достоверности здесь различен <1>, однако заметим, что в большинстве случаев нет какого-либо системного описания правил публичной достоверности.

<1> В Гражданском кодексе Квебека, к примеру, вопросы публичной достоверности в части предъявительских бумаг урегулированы ст. ст. 1648 - 1650. В соответствии с их положениями должник, выпустивший ценную бумагу на предъявителя, обязан оплатить долг, который в ней выражен, любому держателю, который предъявит ему такую ценную бумагу, за исключением случая, когда должник получил уведомление о судебном решении, предписывающем ему задержать платеж. Он не может противопоставить держателю иные возражения, кроме тех, которые касаются недействительности или недостатка ценной бумаги, которые прямо обусловлены в самой ценной бумаге, либо тех, которые могут быть выдвинуты им лично против держателя. Должник, выпустивший ценную бумагу на предъявителя, остается обязанным перед любым добросовестным приобретателем ценной бумаги, даже если он докажет, что такая бумага была выпущена в обращение против его воли (Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999. С. 255). Система возражений по ценной бумаге в немецком законодательстве расположена в нескольких нормативных актах. Так, § 364 Торгового уложения от 10 мая 1897 г. (с последующими изм. и доп.), регулирующая индоссамент, указывает, что против легитимированного владельца документа должник может выдвигать только такие возражения, которые касаются действительности его заявления в документе, либо вытекают из содержания документа, либо принадлежат ему непосредственно против владельца документа. Отдельные моменты регулирует и § 367 этого же документа в части добросовестности приобретения ценных бумаг. Здесь указано, что, если лицо, которое является коммерсантом, получило ранее украденную, утраченную бумагу, оно не может считаться добросовестным, если было сделано сообщение в специальное федеральное электронное издание. Отдельные положения установлены § 475d для складских свидетельств (Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергман; пер. с нем.: Е.А. Дубовицкая; Науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтере Клувер, 2009. С. 200 - 201, 239). Отдельные правила публичной достоверности содержит и Германское гражданское уложение от 18 августа 1896 г. Так, к примеру, § 794 и § 796 этого документа указывают, что лицо, выдавшее документ на предъявителя, считается обязанным даже тогда, когда он был украден, утерян либо иным путем поступил в обращение помимо воли указанного лица. Лицо, выдавшее документ, может передать предъявителю долгового обязательства только те возражения, которые касаются действительности выдачи документа, либо вытекают из текста документа, либо принадлежат непосредственно выдавшему документ лицу против предъявителя. Согласно § 784 этого же документа, если приказополучатель примет приказ, он обязуется в отношении приказодержателя совершить исполнение; он может предъявить ему только те возражения, которые касаются действительности принятия, либо вытекают из содержания приказа или его принятия, либо принадлежат ему против приказодержателя (Гражданское уложение Германии = Deutsches B?rgerliches Gezetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: ввод. Закон к Гражд. уложению; пер. с нем. В. Бергман, введ., сост.; науч. ред. В. Бергман и др. 3-е изд., перераб. М.: Волтере Клувер, 2008. С. 314, 316). Содержат многочисленные примеры правила публичной достоверности и положения Единообразного торгового кодекса США.

Надо ли закреплять признак публичной достоверности в законе, и если надо, то в каком

виде?

Думается, что ответ на этот вопрос должен быть положительным. Этот признак дает ценным бумагам как институту качество определенности прав. Этот признак имеет значение как для кредитора по бумаге, так и для должника и третьих лиц. Для кредитора он играет роль доказательства его прав (легитимируя в обороте лицо как управомоченное лицо); сходную роль этот признак играет и для третьих лиц - участников оборота, которые при надлежащей легитимации владельца признают именно данное лицо владельцем ценной бумаги; для должника по бумаге, а также иных лиц, которые исполняют обязательство по ней (банк в чековом праве), этот признак также играет значительную роль, поскольку он помогает определить, будет ли признано с его стороны надлежащим исполнение обязательства, удостоверенного ценной бумагой, тому лицу, которое эту ценную бумагу предъявляет, а также определяется перечень тех доводов, которые должник может приводить в обоснование отказа от исполнения такого обязательства. Как думается, принципиально эти доктринальные положения вряд ли следует признать отжившими свой век: они вполне годятся и для конструирования правового регулирования современного российского рынка ценных бумаг.

Этот признак, конечно, нуждается в определенной коррекции в сравнении с известными нам доктринальными определениями. Вспомним еще раз, что разные авторы делали при его определении совершенно разные акценты: на доверии к содержанию бумаги, на субъективном факторе и т.д. В современном мире бездокументарных ценных бумаг вопрос о доверии к тексту документа вряд ли имеет существенное значение. Сам принцип публичной достоверности в большей степени предстает в роли своеобразной фикции: мы сознательно ограничиваем круг возможных возражений по ценной бумаге, т.е. по-иному, чем в обычных обязательствах, распределяем риски неисполнения (и иные риски) между кредитором и должником по ценной бумаге. Можно задаться вопросом: зачем это делать? Ответ, как кажется, можно дать такой: для облегчения оборота соответствующих прав, которым придан правовой режим ценных бумаг.

Как можно закрепить правило (принцип) публичной достоверности в позитивном праве?

В ГК необходимо сформулировать принцип: обязательность ограничений возражений со стороны обязанного лица по ценной бумаге в отношении ее владельца (иного управомоченного лица, как в случае с владельцем векселя на основании залогового индоссамента) с отсылкой к правовому режиму конкретной ценной бумаги <1>. Такой путь нам не кажется упрощенчеством - он вообще выглядит как единственный выход, учитывая "разношерстность" современного российского рынка ценных бумаг, на котором присутствуют классические инструменты, имеющие весьма почтенный возраст (вексель), и новые бумаги, история которых едва насчитывает несколько лет <2>. Следующий важный момент: мы предлагаем подходить к основаниям возможных возражений широко, т.е. учитывать все возможные основания для возражений как формального свойства (отсутствие реквизитов, дефект формы и т.д.), так и основания, которые проистекают из дефектности приобретения прав и так называемых личных отношений.

<1> Важно отметить, что среди всех российских ценных бумаг какие-либо ограничения на радикальное изменение правового регулирования имеют только вексель и коносамент, поскольку их регулирование построено на международных актах. Однако в отношении всех остальных ценных бумаг мы ничего подобного не имеем.

<2> О.Г. Ломидзе, давая определение публичной достоверности в своей работе, полагает необходимым указать на сущность принципа в ГК - ограничение возможных возражений, с отсылкой к конкретным законам об отдельных видах ценных бумаг (Ломидзе О.Г. Указ. соч. С. 430 -

431).

Далее, при конструировании норм о публичной достоверности в ГК, мы должны разделить все ценные бумаги на те, что требуют учета (а это все бездокументарные ценные бумаги, а также ряд документарных именных, к примеру вексель "не приказу", для которого совершенно целесообразным представляется обязательный депозитарный учет, предъявительские эмиссионные бумаги, которые учитываются в депозитарии и для которых условиями выпуска предусмотрено обязательное централизованное хранение), и те, которые в учете не нуждаются, условно говоря, классические бумаги.

Бумаги, которые требуют учета, - это такие бумаги, переход прав на которые сопровождается обязательной фиксацией этого по счетам в организациях учетной системы (регистраторы, депозитарии, специализированные депозитарии). Для таких бумаг мы должны в большей степени говорить о публичной достоверности записей (реестра). Эта проблема (условно говоря, "укрепления прав") активно обсуждается применительно к правам на недвижимое имущество <1>. Однако дискуссия весьма ценна и для совершенствования правового режима ценных бумаг <2>. Причем сама мысль о такой аналогии не нова. Еще В. Шретер в 1928 г., рассуждая о публичной достоверности, указывал, что о ней применительно к бумагам надо говорить точно так же, "как мы говорим о публичной достоверности, сведений, помещаемых в торговом реестре" <3>.

<1> См., к примеру: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 63 - 107; проект концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в целях обсуждения (Протокол N 2 от 11 марта 2009 г.) (текст доступен по следующей ссылке: Ийр://шшш. ргМаш. ги/уэ_1 nfo.html).

<2> Это показывают и позиции некоторых исследователей проблем правового режима ценных бумаг. К примеру, по мнению Е. Решетиной, "публичная достоверность как свойство ценных бумаг применяется к записи в реестре, которая выступает основным правоустанавливающим фактом" (Решетина Е. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 31).

<3> Шретер В. Указ. соч. С. 239.

Главный вопрос здесь: как закрепить принцип публичной достоверности записей (реестра)? Если исходить из принципа безусловной достоверности реестра, то это серьезнейшим образом изменит "карту рисков" на рынке ценных бумаг. Ведь в этом случае мы будем защищать права прежде всего добросовестного приобретателя. Это решит и проблему так называемой виндикации ценных бумаг, поскольку сам вопрос о таковой просто отпадет за ненадобностью. Интересно, что проект Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в целях обсуждения (Протокол N 2 от 11 марта 2009 г.), отрицает необходимость признания безусловной публичной достоверности реестра. Авторами документа предлагается указывать на его "достоверность", при том, что она является опровержимой и не может защищать недобросовестных лиц. Публичную достоверность предлагается рассматривать как защиту добросовестных приобретателей, полагавшихся на правильность регистрационных записей. Зарегистрированное право, по мнению авторов документа, следует считать перешедшим к добросовестному приобретателю во всех случаях, даже если отчуждатель был зарегистрирован ошибочно. Возможные ущемления прав правообладателей (которые могут утратить свое право помимо воли вследствие действий злоумышленника), по мнению авторов документа, должны компенсироваться строгим отношением судебной практики к добросовестности контрагентов (приобретение по заниженной цене, аффилированными лицами, в результате нескольких быстрых перепродаж и т.п. могут свидетельствовать о недобросовестности лица).

Выбор законодателя будет весьма серьезен: если подходить к достоверности как безусловной, то законным держателем документа будет тот, что внесен в соответствующий реестр. Его права не могут быть оспорены, если в суде не доказано одно из двух обстоятельств: а) его недобросовестность (а это должна доказать пострадавшая сторона) или б) безвозмездность приобретения. В обоих случаях пострадавший прежний владелец может тогда требовать либо возмещения убытков, либо возврата акций по специально разработанной законом процедуре (но не виндикации). Если (а) лицо, запись о котором содержится в учетных регистрах, добросовестное (а это предполагается самим фактом нахождения в реестре) или (б) бумаги приобретены возмездно, то пострадавший прежний владелец должен искать компенсации своих убытков, а не требовать возвращения бумаг.

Что касается классических ценных бумаг, то здесь ГК и специальные законы должны закрепить правила публичной достоверности, основанные на двух классических и связанных друг с другом постулатах (помимо формальных возражений): доверие к тексту бумаги и минимальные возможности по выдвижению возражений, которые основаны на личных отношениях к лицу, выдавшему документ, и к предшествующим его держателям (по примеру вексельного законодательства). При этом еще раз отметим важность отсылки к конкретным законам: поскольку для некоторых ценных бумаг, таких как вексель, система возражений уже существует, действующий ГК вряд ли может их переписать, он может закрепить только наиболее общие положения.

В силу буквального толкования ст. 147 ГК, как уже было отмечено выше, анализ публичной достоверности не будет полным без анализа абстрактности. Абстрактность не менее странная правовая категория, как и публичная достоверность: ей (особенно в последнее время <1>) посвящено довольно много исследований, но ни один нормативный акт не дает ни малейшего представления о том, что она собой представляет. Все, что мы обсуждаем относительно абстрактности, - это некоторый набор рассуждений разных авторов, да некоторые примеры обобщений судебной практики, которые оперируют опять же теоретическими разработками отдельных исследователей. Такое отношение к категории абстрактности в общем-то уже традиция: советская цивилистика традиционно отрицательно относилась к абстрактности <2>.

<1> См.: Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 121 - 131; Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: Науч.-практич. изд. М.: Волтере Кпувер, 2006; Власова A.B. Абстрактные сделки в вексельном праве // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 7. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2000. С. 36 - 45; Она же. К вопросу о понятии абстрактной сделки // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 8. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2001. С. 55 - 60; Она же. О последствиях отсутствия или недействительности основания абстрактной сделки // Там же. С. 83 - 86; Гницевич К.В. Идея абстрактности традиции: история и современность // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 10. С. 24 - 41; Самойло В. Абстрактность векселя в гражданском праве // Юстиция Беларуси. 2000. N 3. С. 45 - 47; Сармин H.A. Абстрактность ценных бумаг // Собственность, право собственности, товарно-денежные отношения: проблемы теории и арбитражной практики: Сборник докладов и тезисов выступлений на Второй международной научно-практической конференции (Ростов-на-Дону, 2 марта 2007 г.). Ростов н/Д: Эверест, 2007. С. 187 - 191; Пахомов Д.С. Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. N 3. С. 28 - 33; Кашанин A.B. О понятии абстрактности договора по современному гражданскому праву // Юрист. 2001. N 11. С. 18 - 22; Бирюкова Л. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Екатеринбург, 2002. Вып. 5. С. 66 - 73; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. С. 39 - 47; Она же. Вексель. Проблемы практического использования // Хозяйство и право. 1995. N 6. С. 94 - 100; Она же. Недействительность сделки, лежащей в основе выдачи векселя, не влечет недействительности векселя // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 6. С. 102 - 103; Чантурия Л.Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительно-правовое исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права). М.: Статут, 2006. С. 243 - 246; и другие работы.

<2> Например, рассуждая об абстрактной сделке, И.Б. Новицкий объяснял это тем, что "советскому праву нет надобности в таком чрезмерном укреплении права кредитора, чтобы не давать должнику возможности даже ссылаться на неосуществление того основания, из которого возникает право кредитора" (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1950. С. 224).

Действующее законодательство использует не категорию абстрактность, а своего рода заменители. Таким субститутом (заменителем) в законодательстве обычно считают известные положения ст. 147 ГК: отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. В этом определении проявляется связка абстрактности и публичной достоверности: абстрактный или каузальный характер бумаги предполагает либо отсутствие, либо наличие определенных возражений со стороны обязанного лица <1>. Однако положениями ст. 147 ГК список субститутов не исчерпывается. В частности, к ним можно также отнести категории "независимость" (ст. 370 ГК <2>), "безусловность" (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") <3>, "ничем не обусловленное обязательство" (ст. 815 ГК использует эту категорию для определения векселя), "ничем не обусловленное распоряжение" (ст. 877 ГК о чеках), "ничем не обусловленное предложение" (ст. 1 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.).

<1> Именно эта связка и "обыграна" в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте", где Суд указал, что "в абстрактном обязательстве кредитор не обязан доказывать наличие основания требования. Но если должник доказал отсутствие основания вексельного обязательства и известность этого факта кредитору по связывающей их гражданско-правовой сделке, оснований для взыскания средств по векселю не имеется".

<2> В данной статье указано: "Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство".

<3> В соответствии с положениями этой статьи одним из признаков эмиссионных ценных бумаг называется то, что совокупность прав, которые они удостоверяют, подлежит "безусловному осуществлению".

Подчеркнем, что речь идет именно о заменителях, поскольку прямых аналогий с категорией абстрактности ни одна из предложенных категорий не имеет. Объясняется это тем, что часть категорий ("безусловность", "ничем не обусловленное обязательство", "ничем не обусловленное распоряжение", "ничем не обусловленное предложение") законодательством вообще не определяются. Их определению посвящаются многочисленные исследования (главным образом в сфере вексельного права). Причем некоторые авторы выделяют категорию безусловности (все остальные по сути ее аналоги) в качестве самостоятельного признака ценных бумаг <1>.

<1> См.: Рукавишникова И.В. Гражданско-правовая природа векселя: сущность и ее влияние на проблему основания возникновения вексельных обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид.

наук. М., 1998. С. 14 - 15; Никифорова М.А. Особенности передачи прав требования по векселю // Государство и право. 2001. N 2. С. 35; Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 134; и др.

Интересна ситуация с категорией "независимость". Она применяется исключительно к институту банковской гарантии. Отметим, что это наиболее близкий к абстрактности субститут. Исполнение обязательств из банковской гарантии по российскому законодательству практически не обусловлено ничем <1>. В специальной литературе относительно "независимости" банковской гарантии существуют два совершенно противоположных мнения. Одни авторы (к примеру, Л.Г. Ефимова <2>, Е.Н. Абрамова <3>) полагают, что независимость в данном случае это и есть абстрактность, другие авторы (к примеру, Л. Бирюкова) полагают, что "использование термина "абстрактность" в отношении банковской гарантии (или обязательств гаранта) является несостоятельным" <4>.

<1> В справедливости этого вывода нас убеждают и положения информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии".

<2> Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4.

<3> Абрамова Е.Н. Форма векселя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С.

10.

<4> Бирюкова Л. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Екатеринбург, 2002. Вып. 5. С. 68 - 69.

Разность позиций этих авторов, как и иных, объясняется разностью в понимании различий между абстрактностью и каузальностью и разностью в определении термина "кауза".

Для одних авторов кауза состоит во встречном предоставлении. Так, Д.С. Пахомов указывает, что "основанием... всякого обязательства служит встречное удовлетворение по сделке в виде действий обязанного субъекта" <1>. Сходная мысль высказана М.И. Костоевой: кауза обязательства состоит в удовлетворении определенного интереса стороны обязательства, во встречном предоставлении, получаемом стороной обязательства от другой стороны этого обязательства <2>.

<1> Пахомов Д.С. Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. N 3. С. 28.

<2> Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 132.

Для других это "правовая цель" или "правовой результат" (поскольку некоторые авторы не отождествляют цель и основание). Так, Л. Бирюкова полагает, что "основанием называется ближайшая правовая цель (causa), на достижение которой направлено обязательство, принимаемое стороной" <1>. B.C. Ем отмечает, что "каждая сделка имеет правовое основание - правовую цель, к достижению которой стремятся субъекты" <2>. Схожие мысли можно найти и у других авторов <3>. К большей детализации каузы среди сторонников этой точки зрения приходит A.

B. Власова: "Основание, или, что одно и то же, causa, обозначается через понятие цели, которую преследуют при заключении сделки, предоставлении имущества. Различают цель, характерную для того или иного типа сделки (объективная кауза), и цель, которую имеет в виду лицо, совершая конкретную сделку (субъективная кауза). Кауза сделки определенного типа отражает условия, существенные для данной сделки, и тем самым индивидуализирует эту сделку. Так, кауза двусторонней сделки состоит в получении каждой стороной встречного удовлетворения (например, кауза договора купли-продажи - в приобретении права собственности на имущество одной стороной и получении покупной цены этого имущества другой стороной). Таким образом, объективная кауза идентична типу сделки. Субъективная кауза должна соответствовать объективной: цель, которая поставлена лицом, совершающим сделку, должна соответствовать каузе, характерной для сделок данного типа" <4>. А вот М.В. Кротов полагает, что "следует отличать мотив и цель сделки от ее основания (causa), т.е. того типового юридического результата, который должен быть достигнут исполнением сделки" <5>.

<1> Бирюкова Л. Указ. соч. С. 68.

<2> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: БЕК, 1998. С. 337.

<3> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 180; Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 208; Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 245.

<4> Власова A.B. К вопросу о понятии абстрактной сделки // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 8. С. 56 - 57.

<5> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 218.

Существует и точка зрения, согласно которой в понятие "кауза" объединяются обе указанные категории. Так, В.А. Тархов полагает следующее: "Causa - это основание, по которому совершается сделка. Одно лицо совершает предоставление в пользу другого по какому-то основанию... следовало бы говорить... о двух целях. Одна цель направлена на достижение того материального результата, ради которого люди вступают в общественные отношения, другая цель -

придание сделке определенного юридического значения" <1>. В более развернутом виде это отмечает A.B. Кашанин: "...наиболее адекватной системе права формой выражения свойства каузальности является понятие каузы договора как его правовой (имеющей правовое значение хозяйственной) цели, т.е. направленности договора на последствия, достигаемые при надлежащем исполнении договора и выражающиеся в совершении определенной операции с определенными частноправовыми благами (передача права собственности на имущество в обмен на передачу денежной суммы и т.п.)" <2>. Л.Г. Ефимова под целью сделки (правовой целью) предлагает понимать "тот непосредственный правовой результат, который рассчитывают получить стороны, заключающие эту сделку". Causa как основание обязательства, по ее мнению, имеет совершенно иную природу. Основанием обязательства, полагает она, в возмездных сделках является встречное предоставление, а в безвозмездных - мотив <3>.

<1> Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. С. 219.

<2> Кашанин A.B. О понятии абстрактности договора по современному гражданскому праву // Юрист. 2001. N 11. С. 19. В другой своей работе он дает такое определение каузы: "Каузой сделки по российскому праву является юридически значимая хозяйственная цель сделки, т.е. закрепленная соглашением сторон направленность сделки на взаимообусловленные предоставления сторон возмездных отношений, опосредуемые данной сделкой в целом или в части, либо направленность сделки на совершение предоставления при принципиальном отсутствии встречного предоставления" (Кашанин A.B. Кауза сделки в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 6).

<3> Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 123 - 124, 126.

Существенный момент состоит в том, что слово "кауза" используется применительно как к обязательствам, так и к сделкам <4>, и при этом не всегда употребление разграничивается <5>.

<1> Отчасти это можно объяснить и тем, что феномены "каузальность" и "абстрактность" не имеют в современном российском праве устоявшейся традиции применения. А это является следствием как того, что для советского права такие феномены не являлись предметом серьезного изучения.

<2> Из примеров, когда такое разграничение проводится, можно выделить мнение Л.Г. Ефимовой, которая полагает необходимым при определении каузы разграничивать понятие "цель сделки" и "основание обязательства". Она отмечает: "Нельзя допускать смешение указанных явлений и терминов, их обозначающих, как нельзя путать юридический факт (сделку) и обязательство, которое она порождает... отсутствие causa будет иметь разные правовые последствия для сделки и для обязательства" (Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 123 - 124, 126).

В общем, как видно, какого-то устойчивого и единого понимания каузы, основания в отечественной доктрине нет.

Примечательно, что указанные подходы очень плохо применимы к ценным бумагам. В самом деле, ст. 147 ГК говорит о невозможности отказываться от исполнения обязательства при отсутствии его основания или его недействительности. Но что считать таким основанием? Попытка представить каузу ценных бумаг как некий мотив или встречное предоставление не дает ответа вовсе. Выдвинем предположение, что основанием является некая правовая цель (хотя в реальности ее мы знать не можем по определению: как явление субъективного порядка цель известна исключительно субъекту права, она выявляется только при оценке и анализе правовых последствий и результата соответствующих действий). Вопрос: какая правовая цель у действий эмитента по принятию обязательств по ценным бумагам? В специальной литературе на эту тему можно встретить отрывочные суждения <1>, и они не складываются в целостную картину. Определения, равно как и иные элементы правового режима многих ценных бумаг, оставляют такую цель "за рамками". Лишь в некоторых случаях можно встретить указание цели. Первый пример здесь, как это ни странно, - вексель (ст. 815 ГК). В его определении помимо прочего содержатся слова "выплатить полученные взаймы денежные суммы", что позволяет предположить: целью выдачи векселя является установление заемных отношений <2>. Можно предположить, что "целью" выдачи (эмиссии) большинства бумаг является установление соответствующего обязательства, которое бумага закрепляет. Такой ответ, однако, немного дает в практическом плане. Ведь мы пытаемся найти связь между фактом действительности ценной бумаги (ее существованием) и какими-то обстоятельствами, которые лежат в ее основании, существовали до нее. В этом смысле надо вспомнить, что бумага имеет двойственный режим, соответственно, искать надо связь не между обязательством и основанием, послужившим для возникновения бумаги, а между самой бумагой и обстоятельствами, которые вызвали появление этой бумаги.

<1> К примеру, A.B. Кирилин полагал, что у всякой ценной бумаги основная цель - "принесение прибыли в различных формах" (Кирилин A.B. Гражданско-правовое регулирование создания и деятельности акционерных обществ в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1990. С. 23). Отдельные моменты в этом вопросе затрагивал в своих работах В.А. Белов.

<2> Ряд авторов прямо критикуют это положение ГК как снижающее абстрактность сделки по выдаче векселя. Так, А.М. Эрделевский пишет: "Указание на обязательство выплатить полученные взаймы денежные суммы лишает вексель характера абстрактной сделки, предполагая указание... основания его выдачи - получение взаймы денежных средств..." (Эрделевский А.М. О новом вексельном законе // Государство и право. 1998. N 2. С. 95).

Следовательно, основанием (каузой) для ценных бумаг выступают вовсе не встречное предоставление, или мотив, или некая цель (правовая цель), а различные фактические обстоятельства, которые привели к появлению ценной бумаги как объекта гражданских прав. Таковыми могут быть договоры, сделки, сложные юридические составы и сложные юридические факты. Это отличает ценные бумаги, к примеру, от сделок, для которых основанием выступают типичные правовые последствия, которые должны быть достигнуты при исполнении обязательств, возникших с фактом совершения сделки, как то: переход права собственности, уступка прав, передача имущества во владение и пользование и др. Объяснение данному факту лежит в той области, что ценные бумаги - это прежде всего объекты права, вещи, однако имеющие свой специфический правовой режим.

Приведем пример с эмиссионными ценными бумагами. Что может быть правовой целью эмиссии? Предположим, что при размещении дополнительных акций это привлечение денежных средств. Как дефект этого основания скажется на выпуске ценных бумаг? Предположим, что реальная цель была совсем иная - размытие уставного капитала, к примеру. Да и как можно определить противоречие целей? Если только сами организаторы эмиссии не будут признавать дефектность своих действий (т.е. можно будет квалифицировать их действия как предоставление недостоверной информации, к примеру), то никакими иными средствами установить противоречие целей будет невозможно. Да и что значит недействительность такой цели? Недействительность возможна как результат действий административного органа в отношении выпуска, и не более того. Значит, основанием является вовсе не какая-то абстрактная правовая цель, а государственная регистрация?

Примечательно, что именно о связи юридических фактов (т.е., собственно, о фактах) говорит и судебная практика, причем не только применительно к ценным бумагам, но и при толковании категории "независимость" применительно к институту банковской гарантии. Так, в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, утвержденном информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27, отмечено, что "отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром" <1>.

<1> Пример, приведенный в Обзоре, состоит в следующем. Банк-гарант выдал банковскую гарантию организации-бенефициару. При наступлении обусловленных в гарантийном обязательстве условий бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате соответствующей суммы. Гарант отказался от выполнения своих обязательств, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром. Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд его удовлетворил, исходя из следующего. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Письменное обязательство гаранта перед бенефициаром по форме и содержанию соответствовало требованиям ст. 368 Кодекса. Требование бенефициаром было заявлено в установленный срок и соответствовало условиям гарантийного обязательства. В связи с этим оснований для освобождения гаранта от ответственности не имелось.

На указанную логику можно выдвинуть одно существенное возражение: ст. 147 ГК говорит именно об обязательствах, а не о ценных бумагах (на основании которых эти обязательства возникли). Если основание ценной бумаги - это юридический факт (или состав), то что выступает основанием обязательства, удостоверенного ценной бумагой в смысле ст. 147 ГК? Ответ на этот вопрос сложен. Он состоит в ответе на вопрос: для чего ты вступил в обязательство? Еще раз отметим: цель этого мы знать не можем, это явление субъективного порядка. Право не в состоянии объективировать все возможные цели, которые преследуют лица, становясь стороной обязательства из ценных бумаг. Установление же таковых (их конкретизация) неизбежно приводит к спорам и подвергается критике (вспомним пример с векселем). Можно здесь привести пример и с эмиссионными ценными бумагами. Если полагать, что цель принятия обязательства по ним - привлечение денежных средств, то как в это "вписывается" эмиссия акций, осуществляемая за счет средств акционерного общества? Эмиссия акций в процессе реорганизации? Примеров можно приводить много. Самым простым ответом был бы такой: лицо вступает в обязательство, удостоверенное ценной бумагой, для удовлетворения различных интересов. Однако этот ответ сведет на нет практическую ценность от нахождения основания обязательства - результат будет исключительно теоретический. С нашей же точки зрения, поиск каузы (основания) как раз должен иметь практическую сторону: мы должны найти связь между каузой и действительностью обязательства. А таковая фактически не просматривается. Опять же единственным примером, который можно привести, будет вексель, связь обязательств из которого с некими намерениями сторон перед его выдачей судебная практика хоть каким-то образом обосновала.

Если исходить из правила о тесной связи юридической судьбы бумаги с обязательствами, из нее возникающими, то нам кажется, что более целесообразно говорить об основании (каузе) самой бумаги. А таковым, как было показано выше, всегда выступают определенные фактические обстоятельства.

Теперь поговорим собственно об абстрактности применительно к ценным бумагам. Как и в случае с каузой, существенный момент относительно абстрактности состоит в том, что эту категорию связывают то со сделками, то с обязательствами, то с документами (ценными бумагами), и какого-то единого порядка употребления соответствующего термина нет.

В связи с отсутствием легального определения "абстрактности" (применительно кчему-либо) даются и различные объяснения этой категории.

Так, посмотрим объяснения категории "абстрактность" применительно к сделке. Ю.С. Гамбаров, объясняя разницу между абстрактными и каузальными сделками, отмечал следующее: "Различие абстрактных и каузальных сделок основано на отношении юридических последствий сделки к ее causa, т.е. основанию или цели. Если это отношение есть отношение не только внутренней, но и внешней зависимости юридического эффекта сделки от ее материального основания или цели, так что это основание входит существенным элементом в самый состав сделки и отражает в ней свои качества, то мы имеем каузальную, или материальную (индивидуализированную), сделку. С отпадением основания такой сделки отпадает и сама сделка, и все пороки этого основания опорочивают также зависящую от него сделку. Но отношение между юридическим эффектом и материальным основанием сделки может быть и иное: это - отношение внешней независимости и раздельности юридического эффекта сделки от ее causa, и тогда мы будем иметь дело с абстрактной сделкой. Материальное основание этой последней определяется особым соглашением, стоящим в стороне от данной абстрактной сделки. Его не видно в этой сделке, оно не составляет ее элемента, так как абстрактная сделка намеренно отвлекается от этого основания - для того, чтобы дать свой юридический эффект независимо от его наличности или отсутствия, его соответствия или противоречия условиям данной сделки... третьим лицам и третьим приобретателям по абстрактным сделкам нет дела до невидимых для них пороков каузального момента этих сделок. Causa абстрактной сделки остается скрытой именно для того, чтобы ее пороки не затрудняли исполнения... и не служили поводом для возражений, стоящих в противоречии с функциями абстрактных сделок в гражданском обороте" <1>.

<1> Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. СПб., 1911. С. 695 - 696.

В более общем виде сходные мысли выразил в советское время И.Б. Новицкий, объяснив абстрактную сделку тем, что ее действие "наступает независимо от основания, по которому передается право требования" <1>.

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 224.

Современные объяснения абстрактности применительно к сделкам не сильно ушли от указанных объяснений, однако акценты расставляются различные - от акцента на формальных моментах до весьма содержательных объяснений. Я. Павлович полагает, что абстрактные договоры (сделки) - это сделки, отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основания <1>. Е.Н. Абрамова, рассуждая об абстрактности, указывает на независимость от основного обязательства. По ее мнению, смысл абстрактных сделок заключается в том, что законодатель в определенных случаях не придает никакого значения основанию сделки, причине, по которой лицо обязалось. Причина есть, но законодателю она не интересна, и от нее обязательство никак не зависит, существует самостоятельно от нее <2>. В.А. Белов полагает, что "сделка абстрактна потому, что законодатель, исходя из намерений участников большинства сделок этого типа, "закрывает глаза" на вопрос о наличии и действительности такого основания" <3>. Л.Р. Юлдашбаева указывает, что "абстрактная сделка не зависит от лежащих в ее основании договоренностей" <4>. А.В. Власова именует абстрактной такую сделку, "действительность которой не зависит от основания ее совершения" <5>. B.C. Ем отмечает, что "абстрактные сделки как бы оторваны от своего основания. Абстрактность сделки означает, что ее действительность не зависит от основания - цели сделки. Пример абстрактной сделки - выдача векселя. Из векселя не видно, на основании чего возникло право векселедержателя требовать выплаты денежных сумм" <6>. Схожие мысли высказывает и Г.И. Стрельникова <7>. Н.А. Баринов указывает, что абстрактные сделки "в отличие от каузальных сделок не имеют ярко выраженного основания и его наличие для них несущественно. Такие сделки отвлекаются, абстрагируются от основания, поэтому и называются абстрактными" <8>. В качестве примера такой сделки он также приводит вексель.

<1> Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: Науч.-практич. изд. М.: Волтере Клувер, 2006. С. 11.

<2> Абрамова Е.Н. Указ. соч. С. 10.

<3> Белов В.А. Практика вексельного права. С. 117 - 118.

<4> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 32.

<5> Власова A.B. О последствиях отсутствия или недействительности основания абстрактной сделки // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 8. С. 83.

<6> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1.С. 337.

<7> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 208.

<8> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 180.

Если посмотреть на употребление этого термина применительно к обязательствам, а не к сделкам, то можно вспомнить процитированную позицию Высшего Арбитражного Суда РФ: "В абстрактном обязательстве кредитор не обязан доказывать наличие основания требования". Этот момент является интересным: отметим в целом, что одни авторы акцентируют субъективный элемент, выдвигая отсутствие необходимости доказывать кредитору свои права, другие, напротив, говорят о связи различных фактов.

Л.Г. Ефимова называет абстрактными такие обязательства, "основание которых прямо не выражено, а его дефект либо вообще не оказывает никакого влияния на юридическую судьбу обязательства, либо принимает иной, чем в каузальных обязательствах, характер" <1>.

<1> Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 126 - 127.

Д.С. Пахомов полагает, что "применительно к гражданско-правовым отношениям абстрактность обязательства заключается в его определенной "оторванности" от оснований возникновения" <1>.

<1> Пахомов Д.С. Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. N 3. С. 29.

Некоторые авторы употребляют термин "абстрактность" применительно к сделкам и обязательствам одновременно <1>.

<1> Кашанин A.B. О понятии абстрактности договора по современному гражданскому праву // Юрист. 2001. N 11. С. 20 - 21.

Однако в большей степени в специальной литературе анализируется категория абстрактности применительно к ценным бумагам (т.е. не обязательствам вообще, а обязательствам, "облеченным" в правовой режим ценной бумаги).

Весьма интересны рассуждения по этому вопросу Н.Г. Вавина. Говоря о векселе как об абстрактном обязательстве, он указывал на разделение абстрактности на материальную и формальную. По его мнению, материальная абстрактность обязательства определяется тем, что это обязательство признается оторванным от прикрываемой им основной сделки как текстуально, так и по существу. С выдачей такого обязательства основная сделка погашается раз и навсегда, и ее место занимает самодовлеющее новое обязательство. По мнению Н.Г. Вавина, должник по материально-абстрактному обязательству не вправе защищаться против притязаний, вытекающих из этого обязательства, возражениями, основанными на дефектах и неисполнении основной сделки. Формальная абстрактность, по его мнению, исчерпывается тем, что такое обязательство, не содержащее в себе указания на свое основное обязательство, является оторванным от этого основания только текстуально. Оно абстрактно только по своему внешнему виду, но не по существу. По существу же оно является связанным с основной сделкой и следует ее судьбе. Должник по формально-абстрактному обязательству вправе защищаться против притязаний кредитора указаниями на дефекты и неисполнение основной сделки. Вексель он считал формально-абстрактным обязательством <1>.

<1> Вавин Н.Г. Указ. соч. С. 51 - 53; Он же. Особенности и дефекты Положения о векселях 1922 г. // Еженедельник советской юстиции. 1922. N 36. С. 7.

И.В. Рукавишникова относительно векселя отмечает, что абстрактность вексельного обязательства проявляется тогда, когда субъекты вексельных правоотношений отчуждают или приобретают данный финансовый инструмент, не "выясняя" историю его происхождения, основания возникновения и выпуска в гражданский оборот; это возможность индоссировать вексель независимо от того, каким юридическим фактом обусловлено его появление <1>.

<1> Рукавишникова И.В. Указ. соч. С. 12 - 13.

Е.А. Крашенинников при анализе векселя указывает, что "абстрактный характер вексельного обязательства устраняет возможность включения в вексель всяких оговорок об условиях производства платежа" <1>.

<1> Крашенинников Е.А. Составление векселя. Ярославль, 1992. С. 39.

Л.Р. Юлдашбаева, рассматривая теснейшую связь абстрактности и публичной достоверности, отмечает: "Свойство публичной достоверности основывается на абстрактности ценной бумаги. В силу п. 2 ст. 147 ГК РФ недопустим отказ от исполнения по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие основания, по которому она выдана, либо на недействительность основания... Ценная бумага отрывается от своего основания" <1>.

<1> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 32.

Е.А. Гурьев, анализируя вексель, полагает, что под абстрактностью вексельного обязательства надо понимать определенную независимость данного обязательства от связывающей вексельного должника и вексельного кредитора гражданско-правовой сделки, при условии добросовестности первого векселедержателя по указанной сделке либо добросовестности последующих векселедержателей на владение векселем <1>.

<1> Гурьев Е.А. Особенности правового регулирования использования векселя в сфере банковского кредитования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 7.

Е.В. Серков пишет, что "основание права из абстрактной бумаги предполагается действительным. Доказательства существования и действительности этого права для его реализации не требуются" <1>.

<1> Серков Е.В. Указ. соч. С. 14.

М.И. Костоева отмечает, что характеристика обязательства как абстрактного или каузального зависит от распределения бремени доказывания наличия или отсутствия основания обязательства <1>.

<1> Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 132.

Ж.В. Коршунова, исследуя облигации, указывает: "...необходимо различать абстрактность обязательства, удостоверенного облигацией в отношениях, складывающихся между эмитентом облигации и первым облигационером; абстрактность обязательства, удостоверенного облигацией в отношениях, складывающихся между эмитентом облигации и последующими облигационерами" <1>.

<1> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 24.

Интересное объяснение абстрактности дается в учебном пособии по вексельному праву под редакцией В.В. Яркова. Здесь авторы отмечают, что абстрактность - категория, сознательно устанавливаемая гражданским правом. Гражданское право, по их мнению, вводит такую фикцию, как абстрактность, для того, чтобы максимально упростить какие-либо отношения, ограничить возражения, которые выдвигает должник, обосновывая свое право не исполнять обязательства. Говоря о векселе, они полагают, что в современной российской науке и в судебных толкованиях господствующим является объяснение абстрактности векселя с процессуальных позиций. В качестве вывода они указывают, что в отношении ценных бумаг принцип абстрактности должен основываться на разделении обязательственных и распорядительных сделок: в основе выдачи каждой ценной бумаги лежит какой-либо договор, исполнение по которому означает выдачу ценной бумаги, - эта сделка должна признаваться распорядительной и абстрактной по отношению кобязательственной сделке. Тогдадобросовестный приобретатель ценной бумаги в любом случае становится собственником документа, но этого явно недостаточно, поскольку бесповоротность вещных прав на ценную бумагу имеет смысл только тогда, когда можно получить удовлетворение по удостоверенному ею праву. Абстрактность, с их точки зрения, в отношении ценных бумаг должна означать, что по абстрактной распорядительной сделке выдачи (передачи) ценной бумаги к добросовестному приобретателю переходит не только право собственности на бланк, но и абсолютно абстрагированное право, а именно право, удостоверенное этой ценной бумагой <1>.

<1> См.: Вексельное право: Учебное пособие / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд-во юрид. фак. С.-Петербур. гос. ун-та, 2006 // СПС "Гарант".

Как видим, несмотря на некоторые моменты, свидетельствующие об общем понимании вопроса, акценты ставятся совершенно различные. Об абстрактности вообще крайне сложно рассуждать при отсутствии законодательно определенных границ. Фактически любая позиция, как из числа высказанных, так и собственная авторская, на этом фоне может подвергнуться обструкции по тем или иным мотивам. И самое интересное, что эта обструкция всегда будет иметь прочную доказательственную базу. Таков удел правовых категорий, которые не имеют четко очерченных границ в законодательстве.

Однако общее понимание из всего сказанного просматривается: все авторы в той или иной форме говорят об одном - о разделении правовой судьбы основания обязательства и самого обязательства. Другое дело - акценты. Как нам представляется, свойство абстрактности в самом общем виде должно заключаться в том, что судьба основания, в чем бы оно ни состояло (сделка, юридический состав, иное), в частности его недействительность (ничтожность) или нелегальность (отсутствие основания как такового, подделка), никак не влияет на судьбу возникшего обязательства и обратно.

Абстрактность - это не более чем юридическая фикция, прием юридической техники, с помощью которого законодатель пытается облегчить оборот отдельных прав. В этой связи однозначной кажется необходимость закрепления основных положений об абстрактности в ГК, причем в качестве общих правил.

Причем говорить надо об абстрактности не применительно к сделкам, обязательствам или документам, а применительно к связи одного юридического факта с другим. Вернее, о том, как один юридический факт (группа фактов) и/или созданные им последствия сказываются на правовой судьбе других юридических фактов, а также последствий, которые они порождают. Другими словами, мы можем говорить про абстрактность в ситуации связанности нескольких фактов друг с другом, т.е. при составлении определенного состава фактов. В этой связи не имеет большого значения, как употребляется этот термин: применительно к сделкам или к обязательствам. Вопрос не в этом.

Возьмем для примера договор купли-продажи. Его заключение порождает определенные обязательства. Если договор признается недействительным (устраняется основание), исчезают и обязательства, кроме тех, которые связаны с недействительностью договора. Другая ситуация, когда из заключенного договора купли-продажи следует обязательство одной стороны выдать вексель - самостоятельное документарное обязательство. При признании в дальнейшем недействительным договора купли-продажи и смене субъектного состава вексельного обязательства такое новое вексельное обязательство и становится абстрактным. Аналогичная ситуация (даже в более чистом виде) и сбанковской гарантией.

Признак (или свойство) абстрактности не является абсолютным, т.е. нет ни одного случая, когда его применение не требовало бы хоть каких-либо оговорок и условий. Наиболее характерно это для векселя. Здесь можно упомянуть для примера Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 апреля 1998 г. N 3336/97, в котором Суд указал, что "вексельное обязательство нельзя было рассматривать как абстрактное, в отрыве от договора", в основу которого была положена трактовка ст. 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Не носит оно, как было показано выше, и абсолютного характера в отношении всех ценных бумаг, несмотря на, казалось бы, более чем императивные условия ст. 147 ГК.

Еще одно замечание состоит в том, что и при наличии общего правила (а оно должно быть) для одних случаев (банковская гарантия) могут быть установлены свои специальные правила абстрактности, основывающиеся на общих положениях, равно как и для других случаев, к которым относятся ценные бумаги, должны быть установлены свои правила. Нельзя здесь не согласиться с теми авторами, которые указывают на разную степень абстрактности применительно к разным юридическим институтам. Так, Е.Н. Абрамова, анализируя вексель, отмечает: "Современная практика отказывает векселю в обладании им свойством абстрактности". Примером абстрактных сделок, по ее мнению, является банковская гарантия на основании ст. 370 ГК РФ, предусматривающей "классическую" абстрактность, а не "ограниченную" - распространяемую судебной практикой на векселя <1>.

<1> Абрамова Е.Н. Указ. соч. С. 10.

Применительно к ценным бумагам мы полагаем, что абстрактность нельзя сводить к их признакам вообще. Это совершенно бессмысленное занятие, поскольку "мир" ценных бумаг столь разнообразен, что в одних случаях абстрактность - это необходимый прием юридической техники, а в других - весьма вредное положение, мешающее защите прав инвесторов и реализации мер государственной политики (применению санкций) <1>.

<1> Этот момент отмечался в исследованиях по ценным бумагам. Так, Н.О. Нерсесов писал: "Обязательство как содержание ценной бумаги может быть или в форме абсолютного, абстрактного обещания, когда отсутствует (или, вернее, когда замаскирована, скрыта) specialis causa promittendi, debendi, или же в форме индивидуально-определенного обещания. Примером ценной бумаги первого рода может служить вексель, второго - страховой полис" (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 153 - 154).

Строго говоря, кауза (основание) есть у всякой бумаги - этот момент вряд ли требует большой аргументации. Следует полностью согласиться здесь с В.А. Лапачем в том, что, если иметь в виду объективные экономические процессы, каждая ценная бумага имеет (должна иметь) нормальное имущественное основание (каузу) (Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 436). Об этом говорит и действующее законодательство: как уже было отмечено, оно в качестве общей позиции (ст. 147 ГК) придерживается тех положений, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Другое дело, что ни ст. 147 ГК, ни какая-либо другая норма исчерпывающим и понятным образом не объясняют: а что, собственно, таким основанием (каузой) является? В основном, когда авторы говорят о "каузальности" бумаги, они имеют в виду примерно то, о чем пишет К. Карабанова: "В ценной бумаге может быть сделано указание на хозяйственную сделку с включением ее условий в текст ценной бумаги. Такая бумага будет каузальной, например коносамент. Если указания на хозяйственную сделку нет, то бумагу называют абстрактной, например вексель" (Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 28). Мысль эта, впрочем, далеко не новая. Похожие позиции были высказаны в свое время М.М. Агарковым. Его мысли были весьма интересны: "Ценная бумага может быть абстрактной или каузальной. Абстрактной является та ценная бумага, в которой не указано основание (causa) выраженного в бумаге права. Каузальной - та, в которой это основание указано. В цивилистической литературе весьма спорен вопрос о том, существуют ли абстрактные обязательства, т.е. обязательства, оторванные от своего основания и действительные вне зависимости от действительности основной сделки. Отрицательный ответ на вопрос о существовании абстрактных обязательств не устраняет деления ценных бумаг на абстрактные и каузальные. Если и не существует обязательств, оторванных от своего основания, то все же существуют бумаги, в которых это основание не указано..." (Агарков М.М. Дубликат накладной // Основные вопросы железнодорожного права. С. 232 - 233).

Статья 147 ГК вообще, как показывает ее системный анализ, представляет собой, как по технике изложения, так и по тому смыслу, который из нее исходит, вещь просто несуразную. Этой статье, как уже было указано, "приписывают" и изложение правил абстрактности и правил публичной достоверности. Однако, как нам кажется, в положении, которое закреплено в абз. 1 п. 2 этой статьи ("отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается"), речь идет не более чем о невозможности отказа от исполнения обязательства, закрепленного абстрактной ценной бумагой. Этот вывод подкрепляется, на наш взгляд, системным толкованием п. п. 2 и 1 ст. 147 ГК, поскольку п. 1 ст. 147 ГК касается только ордерных ценных бумаг. Но дело не только в этом. Дело в том, что свойство абстрактности в принципе не присуще всем ценным бумагам. Поэтому распространение процитированного правила на весь спектр ценных бумаг просто невозможно. И здесь нельзя согласиться с теми авторами (Д.В. Мурзин), которые указывают, что "все ценные бумаги обладают абстрактностью, кроме именной акции" <1>, или что "абстрактный характер обязательства по ценной бумаге, закрепленный п. 2 ст. 147 ГК РФ, свидетельствует о ее юридической независимости от договора, на основании которого она возникла" (О.В. Ишутина <2>), полагая, что абстрактность - это отсутствие основания сделки.

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 30. В литературе высказывались и более смелые точки зрения. Так, по мнению В.П. Мозолина, воплощенные в любой ценной бумаге права оторваны (абстрагированы) от основания их возникновения (Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. С. 48).

<2> Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 12.

Такое толкование может привести к парадоксальным и неверным выводам. Так, можно будет долго гадать, как оно применимо не только к акциям, но и к бездокументарным ценным бумагам вообще. А оно на самом деле к ним неприменимо. Вот акция - типично каузальная ценная бумага. Что бы мы ни рассматривали в качестве ее основания - зарегистрированный выпуск или факт существования акционерного общества (его государственная регистрация), исчезновение таких фактов (признание выпуска несостоявшимся или недействительным или ликвидация акционерного общества) приведет к исчезновению бумаги, причем акционер об этом будет даже не подозревать (не все же, в самом деле, читают сообщения о существенных фактах, равно как и письма не всегда доходят), ведь никакого документа, кроме выписки из реестра (со счета депо), у него нет. То же самое происходит и с облигацией и с государственной облигацией. С нашей точки зрения, ст. 147 ГК требует своей переработки и кроме этого несуразного п. 2. Ни в коем случае нельзя признать ее "общий характер", как пишет Д.В. Мурзин <1>. Это, на наш взгляд, вообще приводит к выводу о некорректности использования категории "абстрактность" как признака ценных бумаг, говорить надо об абстрактных бумагах (в более общем виде - о сделках).

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 22. И не только он один признает общность этого признака для всех ценных бумаг. Такого же мнения придерживается и И.Н. Бутина (см.: Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев. С. 14).

Под абстрактностью применительно к ценной бумаге, на наш взгляд, необходимо понимать: -

во-первых, необусловленность исполнения обязательства, удостоверенного бумагой, наступлением какого-либо иного факта или обстоятельства, наличием какого-либо юридического условия, которое является обязательным для какого-либо иного факта (как в вексельном праве: "ничем не обусловленное обязательство"). В частности, совершением каких-либо иных действий со стороны управомоченного лица, кроме тех, которые требуются для исполнения обязательств, удостоверенных ценной бумагой (процедура предъявления к исполнению), как то: передача какого-либо имущества, выполнение работ или оказание услуг и т.п. Хороший пример "антипода" абстрактной бумаге, подтверждающий наш тезис относительно невозможности распространения правила абстрактности на все ценные бумаги, - коносамент <1>. Следует отрицательно ответить на вопрос о необходимости в этой связи выделения еще какого-то отдельного признака ценной бумаги, называемого "безусловностью", как это делают некоторые авторы, поскольку безусловность есть лишь отражение природы абстрактности. В противном случае невозможно никоим образом объяснить, почему то или иное лицо должно осуществить безусловное исполнение по бумаге (т.е. исполнение, не ограниченное никакими дополнительными условиями, кроме условий, связанных с особенностями процедуры предъявления к исполнению);

<1> Так, ст. 160 Кодекса торгового мореплавания определено, что получатель груза при выдаче ему груза обязан возместить расходы, произведенные перевозчиком за счет груза, внести плату за простой судна в порту выгрузки, а также уплатить фрахт и внести плату за простой судна в порту погрузки, если это предусмотрено коносаментом. Понятно, что ни о какой абстрактности здесь речи быть не может. -

во-вторых, отсутствие обусловленности действительности такого обязательства действительностью основания, благодаря которому оно возникло. Проще говоря - отсутствие связи между таким основанием (каким бы оно ни было) и самой бумагой; -

в-третьих, неуказание в тексте бумаги основания ее выдачи (естественно, если речь идет о классической документарной ценной бумаге), а равно презумпцию ничтожности такого указания в случае его помещения в текст бумаги.

Тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права или "существование неразрывной связи между правом на бумагу и правом из бумаги" <1> также не могут быть признаны единым для всех ценных бумаг признаком.

<1> Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 71 - 76.

Это единство колеблют и бездокументарные ценные бумаги, и именные документарные эмиссионные бумаги. И в том, и в другом случае правоустанавливающим фактом будет внесение данных о переходе прав в специальные реестры. Эти самые записи, в совокупности составляющие лицевой счет или счет депо, будут в случае с бездокументарными ценными бумагами единственными, а в случае с эмиссионными именными документарными ценными бумагами главными юридическими фактами, на основании которых будет устанавливаться субъективное право управомоченного лица.

Обязанность же лица, выпустившего ценную бумагу, в случае эмиссионных ценных бумаг прежде всего определяется (и в случае выпуска в документарной форме, и в случае выпуска в бездокументарной форме) решением о выпуске ценных бумаг (ст. 17 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Такое решение не является ценной бумагой.

Начало презентации, свойственное классической теории ценных бумаг и иногда не выделяемое в самостоятельный признак, а включаемое в предыдущий признак ("тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права"), также не может быть признано универсальным. Справедливо подмечено Д.В. Мурзиным, что "все ценные бумаги нуждаются в предъявлении для осуществления удостоверенных ими прав, кроме именных и ордерных" <1> (правда, кроме именных и ордерных остаются еще только предъявительские, поэтому, строго говоря, слово "все" звучит здесь несколько странно).

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 30.

Этот признак жестко выдерживается для некоторых документарных ценных бумаг. В частности, приведем примеры из судебной практики по делам, возникающим из вексельных правоотношений, а также депозитным сертификатам.

Так, в одном из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (см. Постановление от 8 октября 1996 г. N 718/96), отменяя постановления нижестоящих судебных инстанций, установил, что векселя не были предъявлены к платежу и, по сообщению истца, подтвержденного постановлением Госпожнадзора, сгорели. Президиум указал, что для осуществления права требования платежа, выраженного в векселе, необходимо его предъявление. Схожая ситуация возникла и в другом деле (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 августа 1997 г. N 954/97).

Очень показательными являются два нижеследующих примера. В первом случае (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 1996 г. N 6385/95) <1> Президиум установил, что истцом была предъявлена в суд копия векселя. Судебные инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, указали, что копия векселя, представленная истцом, не может являться доказательством каких-либо его прав; копия векселя по форме не соответствует вексельному законодательству и не могла породить вексельные отношения. В силу этого было отказано во взыскании процентов по векселю.

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 8.

Типичная для практики вексельного обращения проблема возникла в другом деле (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 1997 г. N 19/97). Векселя были предъявлены к оплате векселедателю, приняты им к платежу с оформлением платежного поручения на перечисление денежных средств. В силу каких-то причин платеж не прошел. Президиум посчитал, что истец осуществил свое право требования по векселям, а оформление платежных поручений свидетельствует о погашении векселя. Следовательно, рассудил Президиум, доказательств существования вексельного обязательства в прошлом было достаточно для того, чтобы взыскать сумму, указанную в платежном поручении. Вексель в таком случае предъявлять нет необходимости. Однако в отношении взыскания процентов по векселю Президиум тут же указал, что "предъявление ко взысканию процентов на вексельные суммы на день принятия решения без предъявления векселей не основано на вексельном законодательстве".

Вот сходный пример, но уже не из вексельных отношений, а по депозитным сертификатам (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 октября 1996 г. N 2262/96). Здесь Суд, оценивая требования истца о взыскании задолженности по депозитному договору, процентов за пользование денежными средствами, оценивал представленное стороной доказательство - копию выданного депозитного сертификата. Суд отметил, что "в деле имеется копия депозитного сертификата... в отношении которого суд сделал ошибочный вывод о том, что депозитный сертификат подтверждает прием денежных средств от вкладчика по депозитному договору. В соответствии со статьей 31 Основ гражданского законодательства имущественное право держателя ценной бумаги может быть осуществлено только при предъявлении подлинника этого документа. Подлинник депозитного сертификата в материалах дела отсутствует. Более того, вышеуказанное письмо Центрального банка Российской Федерации предусматривает особый порядок получения денежных средств по депозитному сертификату: при наступлении срока востребования депозита банк должен осуществить платеж в безналичном порядке после предъявления владельцем подлинника сертификата и заявления с указанием счета, на который следует перечислить денежные средства. Суд не располагал данными о том, что владелец сертификата - истец - обращался в банк с подлинником ценной бумаги и заявлением с указанием счета, на который следует произвести зачисление денежных средств, а банк отказался произвести платеж".

Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ <1> в большинстве указанных дел сводится к тому, что, поскольку вексель относится к ценным бумагам, для осуществления выраженного в нем права держатель векселя должен его предъявить. Заявление иска без его предъявления не основано на вексельном законодательстве <2>. Таким образом, принцип прост: нет подлинника ценной бумаги, нет и правоотношения <3>.

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 4.

<2> Тамже.

<3> См.: Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 185.

Помимо векселей классические черты презентации имеют и другие ценные бумаги. Например, можно отметить специфику исполнения обязательств, удостоверенных облигациями государственного сберегательного займа (Постановление Правительства РФ от 16 мая 2001 г. N 379 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации", Приказ Минфина России от 15 июня 2001 г. N 45н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации"). В соответствии с п. 13 названных Условий выплата купонного дохода (процентов) и погашение облигаций осуществляются "при предъявлении подлинника сертификата".

Говоря о начале презентации, нельзя не отметить, что и в отношении документарных ценных бумаг законодательство содержит некоторые исключения. Например, такие исключения существуют для закладной. В частности, ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотрено, что любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и места регистрации, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной. Фактически данной нормой устраняется необходимость презентации закладной <1>.

<1> Отметим, что русское дореволюционное право также дает нам примеры того, когда исполнение по бумаге могло быть осуществлено не только без ее предъявления, но и в тот момент, когда бумаги уже (возможно) и не существовало. Таких примеров усматривается как минимум три. Так, при утрате простых складочных свидетельств ст. 811 Устава торгового указывала: "...или просить о продаже товара. или получить вырученные деньги спустя шесть месяцев после продажи товара, или уже, уплатив, по соглашению со складом, за хранение товара, получить самый товар через шесть месяцев по истечении упомянутых сроков". Статья 86-2 Общего устава Российских железных дорог указывала, что в случае утраты дубликата накладной на предъявителя для возможности получения груза лицо должно было подать станции назначения груза заявление. После этого делалось специальное объявление. По истечении 10 дней со дня выставки объявления груз выдавался согласно заявлению (этот момент, кстати, служил для некоторых комментаторов того времени основанием для сомнений в распространении на такие документы правил о ценных бумагах (Змирлов К.П. Указ. соч. С. 522)). Статья 81 Устава о векселях 1902 г. при утрате простого векселя предусматривала, что "утративший оный может просить подлежащий... суд о разрешении получить платеж по такому векселю. Суд в случае внесения векселедателем или особым плательщиком причитающейся по векселю суммы на хранение... признав просьбу утратившего вексель о получении платежа по оному заслуживающею уважения, а в случае невнесения означенной суммы векселедателем или особым плательщиком, если, по вызову последних и выслушании их показаний, удостоверится в действительной выдаче утраченного векселя и векселедатель или особый плательщик внесет причитающуюся по векселю сумму на хранение, - может разрешить утратившему вексель получить платеж по оному под надежное обеспечение, представленное последним в наличных деньгах, билетах государственных кредитных установлений, правительственных процентных бумагах либо гарантированных правительством облигациях".

Однако начало презентации не выдерживается ни в отношении бездокументарных, ни в отношении некоторых эмиссионных документарных бумаг, поскольку в этом случае никто никому ничего не "презентует". И здесь категорически мы не можем согласиться с позицией тех авторов, которые пытаются распространить и на эти бумаги начала презентации. Вот, к примеру, рассуждения Ж.В. Коршуновой относительно облигаций: "...облигациям в безбумажной форме также присущ признак презентационности... понимание признака презентационности ценной бумаги не следует сводить к физическому перемещению в пространстве материального носителя (бланка ценной бумаги). Основная цель предъявления (презентационности) ценной бумаги - легитимация кредитора и должника, а также проверка действительности принадлежащих им прав и обязанностей". Далее, ссылаясь на мнение другого автора, она указывает, что, оказывается, предъявление документа может быть осуществлено как самим правообладателем, в случае держания документа, так и иным лицом, официально фиксирующим информацию о праве <1>.

<1> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 25.

Конечно, любую правовую категорию можно наполнить каким-то новым, доселе ей не присущим смыслом. В праве это особенно легко сделать, к сожалению. Однако следует отметить, что презентационность как правовая категория оформлялась в эпоху становления классической теории ценных бумаг. Она появилась как определенная гарантия для должника и кредитора в обязательстве, удостоверенном ценной бумагой. Интересно, что Ж.В. Коршунова для обоснования своей позиции ссылается на Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2003 г. N КГ-А40/9224-03. И исходя из его положений, делает далеко идущий вывод о том, что для всех облигаций требуется презентация. Однако внимательное изучение текста этого документа показывает, что перед нами как раз обратный аргумент: Ж.В. Коршунова не обратила внимание на то, что в тексте данного судебного Постановления разбирается спор, возникший из обращения облигаций внутреннего валютного займа, т.е. документарных ценных бумаг!

В случае с бездокументарными (да и с некоторыми документарными) ценными бумагами мы имеем совершенно иную картину. Что же здесь происходит? А происходит то, что права исполняются в абсолютном большинстве случаев в отношении тех лиц, которые попали в соответствующий список (реестр) лиц, который составляется субъектом учетной системы (регистратором или депозитарием) по требованию самого обязанного лица.

И именно вокруг включения в этот список идет борьба обладателей прав: попасть в список - значит получить право, не попасть - в большинстве случаев означает лишиться права. Само нахождение в этом списке обретает для конкретного права, составляющего содержание бумаги, конститутивный характер. Соответственно, лицу в этом случае предоставляются и специальные меры защиты. Так, ст. 45 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено, что отказ от внесения записи в реестр акционеров общества может быть обжалован в суд. По решению суда держатель реестра акционеров общества обязан внести в указанный реестр соответствующую запись. Сходна ситуация и для составления списка для осуществления преимущественных прав. Отказ во внесении в указанный список может быть обжалован акционером в суд, который с учетом даты внесения соответствующего лица в реестр акционеров может принять решение об обязании общества включить акционера в список (п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах").

Как видим, может быть ситуация, при которой лицо учтено как зарегистрированное в системе ведения реестра, но не попадает в список; соответственно, имея права на получение исполнения, оно не может их осуществить и вынуждено включать механизм правоприменения. Ничего подобного в классических бумагах, для которых действительно нужна презентация, не происходит. Там действует совсем другой принцип: не предъявил вовремя бумагу - потерял право.

Для ответа на вопрос, как произошла такая трансформация и как осуществляются такие "списочные" права, мы должны проанализировать некоторые положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и некоторых иных актов, которые создают проблему "списочных" прав.

Статья 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что осуществление прав по именным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам производится эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра. Также она устанавливает, что в случае хранения сертификатов документарных эмиссионных ценных бумаг в депозитариях права, закрепленные ценными бумагами, осуществляются на основании предъявленных этими депозитариями сертификатов по поручению, предоставляемому депозитарными договорами владельцев, с приложением списка этих владельцев. Эмитент в этом случае обеспечивает реализацию прав по предъявительским ценным бумагам лица, указанного в этом списке.

Формально в случае с бездокументарными ценными бумагами Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" в общих положениях не сильно выходит за рамки ст. 149 ГК. Напомним, что эта статья указывает помимо прочего, что лицо, осуществившее фиксацию права в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Если следовать классической традиции, нет никаких ограничений, чтобы сделать следующий шаг - признать возможным для владельца предъявлять такой документ для осуществления права.

Но Закон этого шага не делает. Напротив, ст. ст. 7 и 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" специально устанавливают, что выписки со счета депо и из реестра не являются ценными бумагами. Не предусматривают они и того, что эти документы хоть кому-то можно предъявить, с тем чтобы против предъявления бумаги обязанное лицо осуществило исполнение по бумаге. Наоборот, ст. 8 Закона построена так, что исполнение по эмиссионным именным ценным бумагам должно идти только в отношении тех лиц, попавших в соответствующий список или реестр, который она определяет как часть системы ведения реестра, представляющую собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг. Но идентификацией дело не ограничивается. Далее Закон, говоря о правах держателя реестра и об обязанностях депозитария, указывает: "Для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев, номинальным держателем которых он является по состоянию на определенную дату".

Еще более категорично специальное законодательство. Зависимость между нахождением в списке (реестре) и возникновением прав очень четко прослеживается для акционеров. Здесь можно привести в пример целый ряд статей Федерального закона "Об акционерных обществах": ст. 40 (для случаев осуществления преимущественного права); ст. 42 (для случаев выплаты дивидендов); ст. ст. 51 и 55 (для участия в общем собрании); ст. 75 (для реализации права предъявления к выкупу); ст. 84.3 (для реализации права предъявления акций в процедуре поглощения) и иные нормы.

В соответствии со ст. 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" права, закрепленные представляемыми ценными бумагами, в том числе связанные с получением по ним доходов, осуществляются в пользу владельцев российских депозитарных расписок, являющихся таковыми на дату составления списка владельцев представляемых ценных бумаг и имеющих право на осуществление соответствующих прав, в том числе на получение соответствующих доходов.

Подзаконные нормативные акты указывают на "списочные" права для облигаций <1> и государственных облигаций, обращение которых осуществляется на организованном рынке (государственные бескупонные облигации и облигации федеральных займов) <2>.

<1> Например, Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (п. 6.2.9), устанавливают следующее: решение о выпуске именных облигаций или документарных облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением должно содержать указание на дату составления списка владельцев облигаций для исполнения по ним обязательств (выплата доходов, погашение), а также указание на то, что исполнение обязательства по отношению к владельцу, включенному в список владельцев облигаций, признается надлежащим, в том числе в случае отчуждения облигаций после даты составления списка владельцев облигаций. В решении о выпуске таких облигаций должно содержаться указание на то, что в случае непредставления (несвоевременного представления) регистратору (депозитарию, осуществляющему централизованное хранение) информации, необходимой для исполнения эмитентом обязательств по облигациям, исполнение таких обязательств производится лицу, предъявившему требование об исполнении обязательств и являющемуся владельцем облигаций на дату предъявления требования. При этом исполнение эмитентом обязательств по облигациям производится на основании данных регистратора (депозитария, осуществляющего централизованное хранение облигаций). Эмитент в случаях, предусмотренных договором с регистратором (депозитарием, осуществляющим централизованное хранение), имеет право требовать подтверждения таких данных данными об учете прав на облигации.

<2> В соответствии с правилами Положения Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг" установлено, что (п. 5.6) погашение (выплата купонного дохода, погашение части номинальной стоимости) государственных облигаций осуществляется на основании ведомости погашаемых облигаций (выплачиваемых купонов, погашаемой части номинальной стоимости), формируемой депозитарием по состоянию на конец рабочего дня, предшествующего дню погашения (выплате купонного дохода, погашения части номинальной стоимости). Ведомость заполняется на основании информации депозитария об остатках облигаций по счетам депо владельцев-дилеров и корреспондентским (междепозитарным) счетам депо дилеров по состоянию на конец дня, предшествующего дате погашения (выплаты купонного дохода, погашения части номинальной стоимости). В дату погашения (выплаты купонного дохода, погашения части номинальной стоимости) облигаций депозитарий на основании ведомости формирует для каждого расчетного центра ОРЦБ реестр поручений по денежным требованиям по погашению (выплате купонного дохода, погашению части номинальной стоимости) облигаций.

Эмиссионными ценными бумагами дело также не ограничивается. Так, ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено, что в случаях, если в соответствии с законодательством требуется составление списка владельцев инвестиционных паев, депозитарий, которому в реестре владельцев инвестиционных паев открыт счет номинального держателя, обязан представить лицу, осуществляющему ведение указанного реестра, сведения, необходимые для составления списка владельцев инвестиционных паев. И такие случаи устанавливаются, к примеру, Положением о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда, утвержденным Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 7 февраля 2008 г. N 08-5/пз-н для проведения общего собрания владельцев паев закрытого паевого инвестиционного фонда.

Такая же ситуация и для владельцев ипотечных сертификатов участия (Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах"): здесь также часть прав связывается с нахождением лица в списке. Приведем только один пример - составление списка владельцев облигаций с ипотечным покрытием при несостоятельности эмитента таких облигаций (ст. ст. 16.1 и 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") <1>.

<1> В соответствии со ст. 16.1 указанного Закона в случае принятия арбитражным судом решения о признании организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства конкурсный управляющий после дня вступления в силу решения арбитражного суда обязан направить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев именных облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя с обязательным централизованным хранением депозитарию, осуществляющему централизованное хранение указанных облигаций, требование о подготовке реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием. Дата составления реестра может быть установлена ранее чем через 30 дней и позднее чем через 45 дней после дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства. Регистратор, осуществляющий ведение реестра владельцев именных облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя с обязательным централизованным хранением депозитарий, осуществляющий централизованное хранение указанных облигаций, не позднее чем через 10 дней после даты составления реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием обязан передать указанный реестр конкурсному управляющему. Информация о дате, на которую составляется реестр требований кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием, подлежит опубликованию конкурсным управляющим в периодических печатных изданиях, которые указаны в решении о выпуске таких облигаций, не позднее чем за 20 дней до даты составления данного реестра. В соответствии со ст. 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, после погашения текущих обязательств направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций, включенных в реестр требований кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием.

В самом составлении списка (реестра) ничего плохого нет. Напротив, это уточняет субъектный состав соответствующего правоотношения. Более того, скорее хочется поддержать законодателя в этом вопросе и рекомендовать быть более последовательным в нем.

Однако нельзя не заметить, анализируя различные случаи "списочных" прав, что Закон не всегда конкретен. В одних случаях он делает крайне жесткую привязку к списку, в других - "подвешивает" это право, позволяя трактовать включение в список как желательное, но не необходимое. В третьих - создает различные "переходные" конструкции, которые позволяют лицу, не попавшему в список, получить-таки права, закрепленные ценной бумагой.

Почему такая проблема возникает? Дело в том, что Закон, равно как и разъяснения регулятора, очень противоречив в части ответа на вопрос: как быть в ситуации, когда лицо, попавшее в соответствующий список, продает свои бумаги (или распоряжается ими иным образом) после его составления? Отсюда возникает и второй вопрос: что делать лицу, которое приобрело бумаги после составления списка у лица, в него включенного?

Есть нормы, которые весьма жестко отвечают на поставленные вопросы: лицо, попавшее в список, все равно получит исполнение, не попавшее - не получит ничего. Типичный пример, однозначно всеми понимаемый, - право на получение дивидендов. В соответствии со ст. 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" список лиц, имеющих право получения дивидендов, составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, на котором принимается решение о выплате соответствующих дивидендов. Этот список изменить нельзя, исключая случаи, когда Закон позволяет в нем восстановиться, если лицо было в него не внесено в силу каких-то причин, которые суд посчитает уважительными, к примеру ошибки регистратора. Закон предусматривает процедуру восстановления в списке для многих бумаг <1>.

<1> Вот, к примеру, положения п. 2.13 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда, утвержденного Приказом ФСФР России от 7 февраля 2008 г. N 08-5/пз-н, "изменения в списоклиц, имеющих право на участие в общем собрании, могут вноситься только в случае восстановления нарушенных прав лиц, не включенных в указанный список на дату его составления, или исправления ошибок, допущенных при его составлении".

А вот пример другого подхода закона - ст. 57 Федерального закона "Об акционерных обществах". Этой статьей отмечено, что в случае передачи акции после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и до даты проведения общего собрания акционеров лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций.

Заметим, что в последнем примере перед нами практически единственный случай, где проблема несовпадения фактического владельца бумаг и лица в списке ("владельца" права) урегулирована. Все остальные "списочные" права такая "участь" миновала. И это порождает такие разъяснения регулирующего органа, не прокомментировать которые просто невозможно. В соответствии со ст. 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционерное общество после получения добровольного или обязательного предложения обязано направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров (наблюдательного совета) всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано. Список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения. Казалось бы, все ясно: те, кто в этом списке, и есть те, кто получил заветное право предъявить акции к выкупу.

Но это не устроило ФСФР России, которое информационным письмом от 24 июня 2008 г. N 08-ВМ-03/13364 "О приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества на основании обязательного предложения" разъяснило следующее: "В соответствии с пунктом 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Таким образом, поскольку обязательное предложение делается в отношении всех акций, принадлежащих другим акционерам общества, в течение срока принятия указанного предложения любой владелец таких акций, в том числе владелец, который приобрел указанные акции после даты получения открытым обществом обязательного предложения, в соответствии с пунктом 4 статьи 84.3 Закона вправе принять сделанное обязательное предложение путем направления заявления о продаже таких акций. Список владельцев приобретаемых ценных бумаг, упомянутый в абзаце втором пункта 2 статьи 84.3 Закона, составляется в целях направления акционерам открытого общества обязательного предложения вместе с рекомендациями совета директоров общества и не исключает право лиц, ставших акционерами после даты поступления обязательного предложения в общество, но до даты истечения срока принятия обязательного предложения, продать принадлежащие им ценные бумаги на основании указанного обязательного предложения".

Никоим образом не оспаривая интересной логики авторов этого документа, можно задаться вопросом: если так можно толковать закон в этом случае, значит, можно и в других? Этот же орган -

ФСФР России, - но уже в другом документе, Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (п. 6.2.9)), черным по белому, как говорят в таких случаях, отмечал: решение о выпуске именных облигаций или документарных облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением должно содержать указание на то, что исполнение обязательства по отношению к владельцу, включенному в список владельцев облигаций, признается надлежащим, в том числе в случае отчуждения облигаций после даты составления списка владельцев облигаций (аналогичные правила устанавливаются и Инструкцией Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации").

Заметим: если для ситуации обязательного предложения "списочность" прав прямо установлена законом, то для облигаций никакой установленной "списочности" нет. Но дело даже не в этом: в действиях регулятора не прослеживается элементарного единства собственной политики по одному вопросу. Это разрушает и без того "рыхлый" правовой режим эмиссионных и бездокументарных ценных бумаг, о котором мы будем говорить в последующих частях настоящей работы. Кроме того, это делает для эмитента весьма проблематичным определение круга лиц, в отношении которых он должен осуществлять исполнение прав, что, на наш взгляд, совершенно неверно.

Как думается, эта проблема требует своего законодательного решения. На наш взгляд, не должно быть никаких сомнений в том, что "списочные" права должны быть. По большому счету, все права, которые удостоверяет бездокументарная ценная бумага, равно и эмиссионная ценная бумага (что по законодательству вообще должно быть одно и то же), и которые связаны с их осуществлением, привязанным к определенной дате (событию), и осуществляются в отношении всех или группы владельцев бумаг, должны быть "списочными". Законодательство должно жестко связывать попадание в список и обладание правами.

Говоря о презентации как признаке ценных бумаг, нельзя не обойти вниманием позицию И.Н. Бутиной, которая, проанализировав признаки ценной бумаги, полагает, что "основным отличительным признаком прав из ценных бумаг от обычных обязательственных прав является необходимость легитимации владельца ценных бумаг для осуществления прав из ценной бумаги". По ее мнению, "указанный признак выступает как родовой признак всей совокупности ценных бумаг, позволяющий отличить ценные бумаги от иных схожих объектов гражданского права" <1>. С такой позицией согласиться крайне сложно. Когда лицо презентует классическую бумагу или когда осуществляются права по бездокументарным бумагам, легитимация безусловно необходима и происходит она, как мы увидим в следующем разделе, самыми различными способами. При этом сама "легитимация" выступает как институт, с помощью которого то или иное лицо доказывает свою управомоченность. Однако при исполнении любого обязательства требуется легитимация, другое дело, что она осуществляется не по тем специальным правилам, как для ценной бумаги. Ведь исполнение обязанности, возникшей из определенного обязательства, всегда осуществляется в отношении конкретного лица. Ситуация выглядит весьма просто, если стороны обязательства не менялись, однако она изменится, если одна сторона передала свои права или обязанности (уступила требования, передала долг). Здесь новому кредитору, к примеру, просто необходимо доказать, что он и есть теперь надлежащее лицо, исполнение которому будет надлежащим, и погасит обязательство.

<1> Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев. С. 11.

Оборотоспособность (М.М. Агарков) <1>, которую иногда обозначают как "свойство передаваемое™" <2>, "возможность передачи" <3>, способность "служить объектом торгового оборота" <4>, "циркулируемость" в обороте <5>, не может быть признана универсальным признаком.

<1> "Интересы современного оборота требуют в целом ряде случаев возможно простых способов перехода прав. Средством для достижения этой цели является большая часть существующих ценных бумаг и особенно ценные бумаги на предъявителя" (Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 11).

<2> Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11.

<3> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204.

<4> Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. С. 49.

<5> Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 4 - 6.

В современном обороте существуют такие правовые конструкции ценных бумаг, которые предполагают полное запрещение их передачи вообще <1>. Таковы, к примеру, государственные жилищные сертификаты <2>, которые согласно положению о них "являются именными необращаемыми ценными бумагами и отчуждению в какой-либо форме не подлежат". Таковы облигации государственных нерыночных займов. Эти облигации в соответствии с п. 10 Генеральных условий выпуска и обращения облигаций государственных нерыночных займов (утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1996 г. N 316 <3>) "не обращаются на вторичном рынке".

<1> Отметим, что подобного рода проблема существовала и в российском дореволюционном праве. Так, Н.О. Нерсесов отмечал: "Ценные бумаги существуют по преимуществу в интересах облегчения передаваемости или осуществления права, но можно указать и на такой вид ценных бумаг, в которых отсутствует момент циркулируемости в обороте. Таковы, напр., именные акции. Несмотря на это, именные акции суть ценные бумаги, потому что владение документом считается существенным моментом в вопросе о пользовании правом, связанным с данной акцией. Тоже самое можно сказать и про другие виды именных бумаг" (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 151 - 152).

<2> Это жилищные сертификаты для граждан РФ, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Их эмиссия и обращение осуществляются на основании Постановления Правительства РФ от 24 апреля 1996 г. N 505 "Об обеспечении жилищными сертификатами граждан Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий"; Порядка выпуска, выдачи и погашения жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий (утв. МЧС России, Минстроем России, Минфином России 26 августа 1996 г.).

<3> Российская газета. 1996. 18 мая. N 93.

Схожи с последними и государственные сберегательные облигации (Постановление Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. N 771 "Вопросы эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций", Приказ Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций"). Обращение таких облигаций на вторичном рынке или их залог запрещен, за исключением двух случаев: 1) если созданное в результате реорганизации владельца облигаций юридическое лицо имеет право приобретать облигации, то допускается передача ему этих облигаций; 2) в случае передачи имущества, находящегося в доверительном управлении, от одной управляющей компании другой управляющей компании передача облигаций допускается, если такая передача предусмотрена законодательством Российской Федерации.

Смысл этих правовых конструкций неясен <1>. При их анализе открытым остается вопрос о том, зачем индивидуализировать субъективное право в гражданском обороте, распространять на него режим ценной бумаги и при этом воспрещать к передаче. В этом смысле парадоксом российской системы ценных бумаг является то, что действующим законодательством такие признанные во всем мире финансовые инструменты, как опционы (и их разновидность - варранты <2>), фьючерсы, свопы, ценными бумагами не признаются.

<1> Это отмечают и другие исследователи вопроса (см.: Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 19).

<2> Под варрантом здесь понимается не часть двойного складского свидетельства, а самостоятельный вид ценных бумаг, который сходен с опционом на покупку (коллопционом), однако может быть использован в течение более длительного срока (см.: Тьюлз Р., Брэдли Э., Тьюлз Т. Фондовый рынок: Пер. с англ. 6-е изд. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 647). О.В. Букпемишев так определяет этот документ: "Варрант - это особая разновидность опциона call, обладающая всеми свойствами опционного контракта. Варрант дает возможность держателю права купить определенные ценные бумаги по фиксированному курсу в течение установленного времени" (Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 136). См. также: Hurst R. Thomas and Gregory A. William. Cases and Materials on Corporations. Cincinnati (Ohio): Anderson Publishing Co., 1999.

P. 249. В российском праве он был закреплен в Указе Президента РФ от 4 ноября 1994 г., а под названием "приватизационные ценные бумаги" - в ст. 143 ГК и ст. 10 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", где речь идет о специфических приватизационных ценных бумагах, которые удостоверяют право их владельцев "на приобретение находящихся в федеральной собственности акций". См. также: Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки: инструменты, структура, механизм функционирования. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 132 - 133.

Целый ряд авторов в качестве признака ценной бумаги выделяют то, что ценная бумага всегда удостоверяет имущественное право. Так, Д.В. Мурзин отмечает, что единственным признаком, связывающим обычную и бездокументарную ценную бумагу, является то, что и та и другая представляют собой "совокупность имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой" <1>. Об исключительно имущественном характере прав, удостоверенных ценной бумагой, говорят также В.К. Андреев и В.А. Пантелеенко <2>, А.К. Шестопалова <3>.

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 12.

<2> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С.

150.

<3> Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11.

С таким мнением сложно согласиться. Во-первых, имущественные права возникают и из обычных договоров (сделок). А следовательно, таким образом идентифицировать ценную бумагу, выделяя ее из мира других обязательств, станет просто невозможно. Во-вторых, как уже было показано выше, с точки зрения действующего законодательства права, которые удостоверяют ценные бумаги, могут быть не только имущественными, но и неимущественными (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Мы не будем возвращаться здесь к обсуждению возможности существования неимущественных элементов в содержании ценной бумаги. Отметим только, что теоретически это возможно, но не в рамках действующей доктрины, признающей "личные неимущественные права", которые в содержании ценной бумаги не могут включаться в принципе.

<< | >>
Источник: Габов A.B.. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут. 1104 с.. 2011

Еще по теме 2.2.1. Содержательные признаки ценной бумаги:

  1. 2.2. Признаки ценной бумаги
  2. 6.1.2. САРМ для отдельных ценных бумаг 1) Рыночная линия ценной бумаги.
  3. 2 . 1 . Понятие ценной бумаги
  4. 5.3. СТОИМОСТЬ И ЦЕНА ЦЕННОЙ БУМАГИ
  5. Глава 2. СУЩНОСТЬ ЦЕННОЙ БУМАГ
  6. Понятие и сущность ценной бумаги
  7. 1. Понятие ценной бумаги
  8. ФАКТОРЫ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ТЕКУЩУЮ СТОИМОСТЬ ЦЕННОЙ БУМАГИ
  9. 7. Субъект прав, удостоверенных ценной бумагой, способы их передачи.
  10. 1.2.2. Понятие ценной бумаги и фондового рынка
  11. Определения ценной бумаги в зарубежном законодательстве
  12. 2.1. Правовой режим ценной бумаги
  13. Определение р-коэффициента ценной бумаги
  14. 2. Понятие ценной бумаги и её виды
  15. 3.2.1. Определение ценной бумаги как кредитного документа
  16. 5.1.3. Оценка вероятности поступления на фондовый рынок информации, влияющей на курс ценной бумаги
  17. Виды рисков, присущие владению ценной бумагой Риск Что меряет Чем определяется
  18. 24. Понятие и особенности векселя как ценной бумаги. Виды векселей.
  19. Признаки классификации профессиональных участников рынка ценных бумаг