<<
>>

§ 3. Применение Инкотермс в практике зарубежных судов

Национальное законодательство большинства стран предусматривает применение торговых обычаев. Так, Швейцарский Гражданский кодекс в статье 1 содержит правило, согласно которому "в случае отсутствия соответствующих норм в законе судья обязан принимать решение в соответствии с обычным правом".

По этому пути пошли и некоторые страны Содружества Независимых Государств. В соответствии со статьей 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан "гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан".

Как пишет Я.Н. Караваева, в настоящее время в различных странах и различных правовых системах применяются в качестве источников права в основном только обычаи делового оборота. Общими принципами их применения судами являются: длительность их существования, однообразное применение в течение продолжительного времени, отсутствие противоречия императивным нормам права* (144).

Следующая тенденция была отмечена И.С. Зыкиным. В праве Англии, США и Франции обычные правила могут применяться впереди тех норм закона и прецедента, от которых стороны могут отступать по своему соглашению. Что касается Франции, то там допускается также существование и применение обычаев, противоречащих императивным нормам закона. Таким образом, наличие соответствующей нормы в законе далеко не всегда является препятствием для применения обычного правила*(145).

В решениях некоторых германских и французских судов отмечалось, в частности, что Инкотермс должны применяться как торговые обычаи вне зависимости от того, имеется ли в договоре сторон ссылка на сборник, и должны рассматриваться поэтому как имеющие силу закона для сторон*(146).

Влияние обычных правил на регулирование отношений сторон по сделкам во внешней торговле на исход того или иного спора по такого рода сделкам может быть очень велико.

Это и определяет практическое значение обычаев и обыкновений. При этом порой такие правила могут применяться независимо от знания их сторонами по сделке.

Торговые обыкновения в английском праве применяются по общему правилу для толкования тех или иных терминов и выражений, употребляемых в торговых договорах, а также для дополнения договоров положениями, не нашедшими в них отражения. В Англии вопросы, связанные с применением торгового обыкновения к отношениям сторон по договору, регулируются почти исключительно прецедентным правом.

Условия, определяющие допустимость применения торгового обыкновения с точки зрения самого договора, изложены в решении по делу 1958 г. London Export Corporation, Ltd. v. Jubillee Coffee Roasting Co., Ltd., в котором судья Дженкинс определил: "Доказанное обыкновение может быть включено в договор, лишь если ничто в прямо выраженных и подразумеваемых условиях договора не препятствует такому включению, и, далее, обыкновение может быть включено в договор только тогда, когда оно находится в соответствии с общим содержанием документа в целом"*(147). Из данного высказывания ясно, что обыкновение не может применяться, если оно противоречит облеченным в письменную форму условиям договора.

В целом в Англии применение обыкновений для восполнения договора условиями, не нашедшими в нем отражения, допускается весьма широко.

По законодательству Франции торговые обычаи могут использоваться для толкования договоров и для их исполнения. При этом применение обычного правила, независимо от его правовой квалификации как источника или неисточника права, может иметь место лишь в случае его соответствия договорным условиям и намерениям сторон.

Национальные суды многих стран нередко обращаются к Инкотермс и при отсутствии упоминания в договоре об этом документе, они принимаются во внимание арбитрами в качестве авторитетного источника, отражающего, в частности, принятые в деловом обороте обычные правила.

При этом нужно отметить, что многие страны не имеют законодательства, регулирующего базис поставки товара в том многообразии, какое содержится в Инкотермс.

Исключением является небольшое число государств, в которых базис поставки имеет (или имел) законодательную основу, например США, где этот вопрос регулировался ЕТК*(148).

Как известно, в англосаксонской правовой системе основным источником права является судебный прецедент. Поэтому зачастую суды принимают решение на основе конкретных дел, в которых был описан обычай. Таким образом, нормы обычного права в результате их применения судами превращаются в норму прецедентного права и становятся частью общего права. Как свидетельствует Я.Н. Караваева*(149), в Англии широко распространено мнение о том, что общее право по сути своей является ничем иным, как "системой общих обычаев". Еще в

1350 году было объявлено, что общий обычай и есть общее право.

"Существенной особенностью применения судами обычаев, возникающих в торговом обороте, является то, что суды не требуют доказательств существования такого правила с незапамятных времен"*(150). Таким образом упрощается их применение, в том числе это относится к применению в Англии обычаев, закрепленных в международных актах, в частности, Инкотермс.

Важно обратить внимание на то, что в Англии Инкотермс не имеют силы закона и официально не признаются в качестве торговых обычаев. Это означает, что если в договоре стороны, согласовав определенное торговое условие, забыли упомянуть о том, что его интерпретация должна соответствовать Инкотермс, английский суд будет толковать данный термин в соответствии с принятыми в Англии обычаями. При этом такое толкование может существенно отличаться от предлагаемого в Правилах.

При использовании термина EXW может указываться адрес помещения, в котором находится товар, или город, в котором расположен завод, склад или фабрика продавца. Последний вариант предпочтительней для случаев, когда продавец осуществляет предпринимательскую деятельность в нескольких пунктах одной местности и можно избежать перевозки товара из одного пункта в другой для окончательной передачи покупателю.

В этом случае продавец должен вовремя сообщить покупателю или его агенту точное место нахождения готовых к отправке товаров. Если такого извещения нет, продавец может не только утратить право на возмещение убытков, вызванных непринятием товара, но и обязан сам возместить убытки. Судья Бретт по данному спору указал: "Контрактом предусмотрена поставка "Франко пристань или склад Ливерпуль". Поскольку Ливерпуль - большой город, нет ли здесь подразумеваемого условия о том, что должно быть дано соответствующее дополнительное сообщение?"*(151).

В английской практике термин FOB нередко применяется для договоров внутренней продажи товаров. Однако, как отмечает К. Шмиттгофф, "при заключении договора на условиях FOB по договору внутренней поставки могут возникнуть случайные дополнительные обязательства, отличающиеся от тех, которые возникают при реализации экспортной сделки"*(152).

В отношении применения некоторых терминов Правил, тесно связанных с наличием у судна поручней, необходимо уточнить следующее. Ян Рамберг обращает внимание на то, что "с течением веков поручни судна получили неординарное значение в качестве воображаемой границы между территориями продавца и покупателя. Однако использование поручней судна как критерия для распределения между сторонами функций, расходов и рисков никогда не было и не является надлежащим критерием"*(153). Распределение между сторонами функций в момент, когда груз "завис" над поручнями, не совсем точно. Согласно комментарию английского суда, "...только фанатичный юрист смог бы с удовлетворением наблюдать спектакль с перемещением ответственности, когда груз, раскачиваясь на конце стрелы крана, пересекает воображаемый перпендикуляр, восстановленный от бортового поручня судна"*(154).

Для прояснения вопроса следует обратить внимание на две группы правовых отношений: договор купли-продажи и договор морской перевозки.

В договоре морской перевозки погрузочные операции должны рассматриваться как неделимое целое, и ответственность за небрежность возлагается на перевозчика на всех стадиях этой операции независимо от момента, когда произошло повреждение товара.

Что касается купли-продажи, то К.

Шмиттгофф приводит две следующие точки зрения. Согласно первой покупатель несет риск в отношении купленных товаров на условиях FOB с момента пересечения грузом борта судна, причем не имеет значения, достигли ли товары благополучно судна по завершении погрузки или просто упали на борт в результате несчастного случая. Согласно этой точке зрения термин "погрузка" имеет в договоре купли-продажи иное значение, чем в договоре перевозки. С другой стороны, полагают, что продавец выполнил свои обязанности по договору на условиях FOB только после того, как товары в целостности размещены на борту судна, а погрузочные операции завершены. При этом обоим типам договоров свойственно одинаковое понимание погрузки.

Иногда полагают, что вторая точка зрения является более правильной. Тогда решающий момент - пересечения поручней - должен быть отвергнут для договора купли-продажи *(155).

Формулировка пункта А 4 Правил, согласно которой "...продавец должен погрузить товар на борт судна... в соответствии с обычаями порта" отражает проблему отношения на практике к моменту перехода поручней судна в качестве основного фактора. Таким образом, единообразный подход к решению проблемы отсутствует, каждый спор должен рассматриваться судом с учетом соответствующих применимых обычаев.

Для ряда терминов Инкотермс важным моментом является определение "надлежащего" судна, на котором будет осуществляться перевозка товара, то есть такого, которое способно, готово и намерено осуществить планируемую перевозку соответствующего груза из порта отгрузки в порт назначения. В одном судебном деле, цитируемом К. Шмиттгоффом, груз состоял из огромных дренажных труб, которые разрезали на крупные куски. Они были проданы как металлолом и должны были быть перевезены по договору на условиях FOB из определенного пункта в Южной Африке в Турцию на прокатный завод. Покупатель номинировал для перевозки определенное судно, которое продавец одобрил. Судья Мастилл указал: "Здесь есть только принципиальный короткий вопрос, но весьма и весьма непростой.

Как я отмечал, судно Vicmar не подходило для выполнения поставленной задачи, и предоставление такого судна было на первый взгляд нарушением договора. Тем не менее продавец недвусмысленно согласился принять это судно, когда оно было подготовлено к перевозке, при условии, что оно будет одобрено"*(156).

В отношении полноты и удобства употребления термина FCA в редакции Правил К. Шмиттгофф пишет: "Если стороны договора экспортной торговли согласовали, что будут использовать... FCA и предусматривают при этом применение Инкотермс, их взаимные права и обязанности определены с высокой степенью точности"*(157).

В английском праве официально существуют три типа договоров на условиях FOB; применение того или иного типа в каждом конкретном случае зависит от намерения сторон.

Первый тип представляет собой классическое толкование договора на условиях FOB. По такому договору в обязанности покупателя входит определение приемлемого судна. По прибытии судна в порт отгрузки продавец осуществляет погрузку товара на борт судна согласно договору морской перевозки, заключаемому им с перевозчиком за счет покупателя. Продавец получает коносамент, в котором обычно в качестве грузоотправителя указывается он сам или иное лицо по его указанию, а он осуществляет трансферт в пользу покупателя. Как правило, морское страхование осуществляет по своему желанию сам покупатель, однако он может просить и продавца обеспечить морское страхование за его (покупателя) счет.

Второй тип - договор FOB с оказанием дополнительных услуг. По договоренности продавец обеспечивает перевозку и страхование товара за счет покупателя. При этом не покупатель, а продавец должен номинировать подходящее судно. Но аналогично договорам первого типа продавец должен заключить договор морской перевозки, погрузить товар на борт судна и передать покупателю коносамент.

Третий тип может быть охарактеризован как договор FOB с обязанностью покупателя заключить договор с перевозчиком. При этом покупатель заключает договор морской перевозки либо сам непосредственно, либо через агента, т.е. экспедитора. Естественно, что в обязанности покупателя входит указание судна, и после его прибытия в порт отгрузки продавец должен погрузить товар. Коносамент передается, минуя продавца, непосредственно покупателю или его агенту в порту отгрузки.

Между данными типами договоров FOB существуют значительные юридические различия, которые отражают гибкость данного договора. Указанные три типа договоров были охарактеризованы судьей Девлином в решении по делу Pyrene Co. Ltd. v. Scindia Navigation Co. Ltd.*(158) следующим образом: "Договор на условиях FOB становится весьма гибким инструментом. В его классическом типе, например, в деле Wimbie, Sons&Co. Ltd. v. Rosenberg&Sons, в обязанности покупателя входило номинирование судна, а в обязанности продавца - погрузка за счет покупателя товаров на борт судна и получение... коносамента... в современных условиях, когда место погрузки четко определяется заранее, договор перевозки возникает значительно раньше. Иногда продавца просят осуществить необходимые приготовления, в этом случае договор может предусматривать оформление коносамента на его имя и получение платежа против его передачи аналогично условию договора CIF. Нередко покупатель поручает своему экспедитору в порту отгрузки зарезервировать место и получить коносамент, этот способ наиболее удобен для случаев, когда фрахт оплачивается заранее. При этом обязанности продавца ограничены погрузкой товара на борт судна, получением штурманской расписки и ее передачей экспедитору для оформления коносамента".

Приведем конкретный пример. Был заключен договор третьего типа. Истец, Pyrene Co. Ltd., продал правительству Индии на условиях FOB Лондон огнетушители. Покупатель указал судно, принадлежащее ответчику, и через своего агента сделал необходимые приготовления для перевозки товара в Бомбей. Во время подъема на судно с помощью судовой лебедки одного из баллонов сломалась мачта, и баллон, который еще не пересек поручни судна, упал на причал и был поврежден. После ремонта, который обошелся в 966 фунтов стерлингов, товар был погружен на другое судно. Продавец потребовал возмещения стоимости ремонта от допустившего небрежность ответчика, который указал, что его ответственность как перевозчика ограничивается действующим законодательством только суммой в 200 фунтов стерлингов.

Судья Девлин решил, что, хотя продавец и не является стороной договора морской перевозки, который заключен между покупателем и ответчиком, он участвует в данном договоре и получает соответствующую прибыль постольку, поскольку договор затрагивает его при условии толкования, вытекающего из данного договора, т.е. при условии минимального размера ответственности. Далее судья указал, что ответчик принял на себя обязательство погрузки, включающее все погрузочные операции, а не только ту стадию этих операции, при которой товар переходит через поручни судна. Поэтому судья решил о возмещении продавцу суммы в 200 фунтов*(159).

Термин CIF представляет собой наиболее типичное экспортное условие, разработанное торговой практикой. Лорд Райт утверждал, что условие CIF "...представляет вид договора, который наиболее широко и часто по сравнению с другими видами договоров применяется для целей внешней торговли. На условиях CIF ежегодно совершается огромное число сделок, стоимость которых составляет немыслимые суммы"*(160).

Важно обратить внимание на то, что в английском обычном праве присутствует несколько иное, нежели в Инкотермс, понимание условия CIF. Судья МакНейер определяет обычный договор на условиях CIF как договор, по которому "...продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке при передаче коносамента, выписанного на соответствующий товар"*(161). С коммерческой точки зрения целью такого договора в понимании английских специалистов является не сама продажа товара, а продажа документов, относящихся к этому товару.

В английском праве в договоре на условиях CIF различают право на отказ от товара и право на отказ от документов. В решении по делу Kwei Tek Chao v. British Traders and Shippers Ltd. судья Девлин отмечал, что "...право на отказ от документов возникает в случае передачи этих документов, а право на отказ от товара возникает после разгрузки и осмотра товаров, в результате которого обнаружено их несоответствие условиям договора"*(162). При этом важно уточнить следующее. Лорд судья Деннинг указал: "После принятия документов и их оплаты покупатель и банк практически отказались от каких-либо исков в связи с опозданием в поставке и в связи с недостатками, имеющимися в коносаменте"*(163). При этом утрата права на отказ от документов не означает утраты права на отказ от товара по его прибытии, если товар не соответствует условиям договора.

Отказ должен быть ясным и недвусмысленным, в нем должно быть указано, что продавец не намерен ничего предпринимать ни в отношении товаров, ни в отношении документов. Если же такой отказ сформулирован недостаточно четко или покупателем совершены определенные действия, например, с целью перепродать товар, отказ не может быть реализован. Однако английская судебная практика показывает, что в исключительных случаях, когда покупатель или его агент не могут знать о том, что документы не в порядке, покупатель не утрачивает права на возмещение убытков, причиненных нарушением существенного условия договора относительно документов, на том основании, что он уже утратил право на отказ до договора.

Одна из особенностей договора на условиях CIF заключается в том, что, если товар отгружен, но затем утрачен во время перевозки морем, за продавцом сохраняется право передать покупателю соответствующие отгрузочные документы и потребовать от него уплаты цены. Судья Дональдсон отмечал: "...факт гибели судна и груза после отгрузки... не является основанием для непринятия документов и отказа от осуществления оплаты по ним"*(164).

Как пишет К. Шмиттгофф, некоторые договоры на условиях CIF не являются таковыми в полном и строгом смысле слова. Это касается, например, случаев перевозки товара воздушным транспортом. Многие правила английского CIF не применимы к таким договорам, несмотря на наличие указания в тексте соглашения на CIF*(165).

В английской практике присутствуют различные варианты термина CIF. Это такие условия, как "CIF and C" ("стоимость, страхование, фрахт и комиссия"), "CIF and E" ("стоимость, страхование, фрахт и обмен") и "CIF and C and I" ("стоимость, страхование, фрахт, комиссия и проценты"). Каждое дополнение к CIF отражает дополнительную обязанность продавца в отношении несения соответствующих расходов. Поскольку возможны различные толкования при согласовании данных условий, необходимо, чтобы другая сторона была как можно подробнее ознакомлена с их значением.

Например, входящее в состав термина "CIF and E" выражение "обмен" ("...and E") довольно расплывчато. В некоторых случаях оно обозначает банковскую комиссию или сборы, в других случаях связано с колебаниями обменных курсов. В последнем случае это означает, что цена товара не зависит от последующего повышения или падения курса валюты, в которой выражена эта цена, по сравнению с фунтом стерлингов. Как пишет К. Шмиттгофф, "...принято считать, что первое понимание является более употребительным, а что касается договоренности о колебании валют, обычно она должна быть ясно

выражена"*(166).

Понимание обычая как источника торгового права правовой системой США несколько отлично от права Англии. В США обычай является субсидиарным источником права. "Прежде всего, суды США признают, что торговые обычаи должны быть правилами поведения, применяющимися в сходных обстоятельствах длительное время лицами, занятыми в одной и той же сфере деятельности или бизнеса на одной и той же территории. Правило поведения, чтобы стать обычаем, должно длительно применяться, однако в США не требуется их столь древнее происхождение, как в Англии. В силу длительности применения обычая возникает презумпция знания обычая всеми лицами, действующими в данной сфере деятельности или проживающими на данной территории"*(167).

Большое значение в этой стране имеют торговые обыкновения, которые признаются судами в качестве сложившейся практики. Легальное определение торгового обыкновения дается в ЕТК США: "Торговым обыкновением является любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой". Его содержание и существование подлежит доказыванию стороной по делу. Торговые обыкновения США также объединяются в своды различных правил, что облегчает их применение судами.

В недавнем судебном деле, рассмотренном американским судом*(168), был сделан вывод о том, что Инкотермс могут применяться для толкования договора, даже если имеется ссылка на соответствующий термин, но при этом отсутствует упоминание о самих Правилах, при условии, что термины Инкотермс являются широко известными в соответствующей отрасли международной торговли.

Вслед за судебной практикой американские ученые также подтверждают тот факт, что Инкотермс могут применяться в отношении договоров купли- продажи (даже при отсутствии ссылки на них) в качестве "подразумеваемых условий"*(169).

Американские суды подтвердили, что в случае, когда стороны в договоре желают установить, что их отношения должны регулироваться в соответствии с положениями Инкотермс, условия Правил будут превалировать над нормами внутреннего права США, касающимися базисных условий*(170).

Важно еще раз остановиться на вопросе отличий в содержании, предписываемом терминам с одинаковой аббревиатурой согласно Инкотермс и ЕТК. Так, в изначальном варианте ЕТК термин FOB понимался как "FOB место отгрузки" ("FOB place of shipment"), то есть моментом перехода рисков являлся момент предоставления товара перевозчику (трактовка, в общем схожая с FCA по Инкотермс), но не момент пересечения поручней судна, как это полагается в Правилах. Более того, часто FOB, согласно американской практике, рассматривается как термин, обеспечивающий договоры доставки ("FOB place of destination") (схоже с DDU). Такие толкования часто используются при торговле внутри США.

При пересмотре ЕТК в 2003 году положения, относящиеся к характеристике торговых терминов, были исключены из текста ввиду их несоответствия современной коммерческой практике (в том числе и Инкотермс). Несмотря на это многие американские коммерсанты продолжают использовать старое толкование термина, что приводит к недоразумениям и спорам.

Судебная практика США выявила несколько вариантов использования термина FOB. Так, стороны в договорах согласуют поставку на условиях "FOB завод" ("FOB plant")*(171), указывающего на обязанность продавца доставить товар перевозчику, "FOB нефтеперерабатывающий завод" ("FOB Refinery")*(172), означающего, что продавец несет расходы по погрузке нефти на транспортные средства покупателя, и "FOB доставлено" ("FOB Del’d")*(173), согласно которому продавец несет расходы и риски до момента доставки товара покупателю. Это еще раз свидетельствует в пользу факта широкого распространения Инкотермс, использование измененных терминов которых не всегда может быть удачным и оправданным.

Нередко в США можно встретить употребление давно исключенного из Инкотермс термина "FOB аэропорт" или FOA, термина C&F, в настоящее время измененного в Правилах на CFR. Это примеры некорректного, ошибочного применения торговых терминов.

Проведенное исследование позволяет выделить следующие пути дальнейшего совершенствования положений Инкотермс: -

в связи с необходимостью единообразного понимания используемых в Инкотермс исходных категорий, с учетом накопленной практики представляется необходимым дополнить Правила предварительным пояснением значения основных понятий, как это делается в современных российских и зарубежных законах; -

следует исключить из текста некоторые устаревшие термины, которые не соответствуют современной торговой практике и практике осуществления перевозок (например, FOB, FAS); -

представляется необходимым предложить дополнить существующие термины Инкотермс и/или ввести новые, которые отражали бы довольно распространенные в последнее время базисы поставки, в частности - условия "франко-склад продавца" и "франко-узел учета".

<< | >>
Источник: Фонотова О.В.. Применение Инкотермс в международном и внутреннем торговом обороте. - М.: Зерцало-М.. 2008

Еще по теме § 3. Применение Инкотермс в практике зарубежных судов:

  1. § 2. Применение Инкотермс в практике международных судов
  2. § 4. Применение Инкотермс в практике российских арбитражных судов
  3. Применение Инкотермс в зарубежной договорной практике
  4. § 1. Применение Инкотермс в международной и зарубежной договорной практике
  5. Глава II. Применение Инкотермс в международном и зарубежном торговом обороте
  6. § 2. Применение Инкотермс в российской договорной практике
  7. § 3. Применение Инкотермс в практике МКАС при ТПП
  8. - Глава III. Применение Инкотермс в российском торговом обороте
  9. Фонотова О.В.. Применение Инкотермс в международном и внутреннем торговом обороте. - М.: Зерцало-М., 2008
  10. 9.2.6. Аренда морских и воздушных судов, а также судов внутреннего плавания
  11. Типы классификаций, применяемые в российской и зарубежной практике страхования
  12. 3.3. Российская и зарубежная практика диагностики и прогнозирования несостоятельности предприятий
  13. 3.6 Тарифы по страхованию грузов, используемые в отечественной и зарубежной практике
  14. 7.6. Зарубежные концепции и опыт стратегии применения торговых марок
  15. ГЛАВА 1 4 ПРАКТИКА ЦЕНООБРАЗОВАНИЯ И ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЦЕН В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ
  16. Уваровский В.В. Особенности и функции высших контрольных организаций (анализ зарубежной практики)