5.3. Материальное право — правомерные действия
131
Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма
А говорит Б, чтобы он отправился в Китай и приобрел для него угольную шахту. Это управленческая деятельность. Но В не может приобрести угольную шахту для А, если страна, гражданином которой является А, не заключила соответствующих соглашений с Китаем и другими великими державами, а также не наделила В как уполномоченное лицо и исполнителя воли А всей необходимой властью и не обеспечила подчинение В воле А.
Это подразумевает, что все необходимые для этого должностные лица в государстве обременены обязанностью следить за тем, чтобы воля А была исполнена. Это тот самый тип права, который может быть назван материальным правом гражданства. Материальное право и право на судебную защиту не различаются в том, что касается источника власти. И то и другое — одна и та же власть гражданина, благодаря которой он может обязать должностные лица подчиниться его воле. Материальное право создает юридические отношения, право на судебную защиту обеспечивает их принудительное исполнение. По этой причине юристы-теоретики часто не считают нужным разделять их. Тем не менее основные факторы, которые обусловливают их возникновение, различны по времени, характеру и действующим лицам. Материальное право возникает из правомерных действий основной стороны, создающей юридические отношения на будущее. Право на судебную защиту возникает из неправомерного действия противоположной стороны, покушающейся на юридические отношения, созданные в прошлом. В последнем случае государство рассматривает другую сторону как подлежащую принуждению к соблюдению своего обязательства; в первом случае государство уполномочивает основную сторону создавать новые права и налагать новые обязанности в собственных интересах или против собственных интересов и интересов других лиц. Виндшайд различает эти две ситуации, говоря: «Правовой порядок придает уполномоченному лицу контролирующую волю не для принудительного исполнения, но для обеспечения господства правового порядка»28.Судебная защита, как мы видели, есть «возможность добиваться решения суда в пользу некоего лица, именуемая правом на иск»29. Но материальные права, помимо трех указанных выше, возникающих из волеизъявления, выраженного в завещании, отчуждения имущества и делегирования полномочий, включают бесчисленное число других: например, право распределения наследственного имущества по доверенности, право отказа от иска, право заключения договоров, право выбора,
28 Цит.
в: Pound. Op. cit. P. 108.29 Salmond. Op. cit. P. 192.
132
а также право на продажу закладных, право землевладельца на возобновление владения имуществом, право на расторжение договора по причине обмана и т.д.30 Терри описывает эти права на судебную защиту и материальные права как «четвертую разновидность права», «диспозитивные права, или разрешения», которые, однако, как он говорит, не являются «правами», поскольку не имеют соотнесенных с ними соответствующих обязанностей31. Салмонд также указывает на то, что они, будучи «законодательно признанными интересами», не являются тем не менее юридическими правами stricto sensu (в строгом смысле слова), поскольку они не являются правами в отношении какого-либо лица. Они скорее суть «права», которые он определяет как «возможность, дарованную законом, определять по своей собственной воле, направленной к этой цели, права, обязанности, обязательства и другие правовые отношения, применительно как к себе, так и к другим лицам». «Публичные права» отличаются от «частных прав». «Публичные права» суть права, «которыми наделено лицо, выступающее как агент государства или как инструмент исполнения его функций; они включают разнообразные формы законодательной, судебной и исполнительной ветвей власти. Частные права, с другой стороны, суть те, которыми наделяются частные лица для употребления в своих частных интересах, но не как агенты государства»32. Тем не менее, как мы уже видели, «частные права» благодаря тому, что они обеспечивают ответственность официальных лиц перед частными лицами, являются также и «публичными правами». Эти материальные права являются правами против других лиц, но эти другие лица — лица официальные.
Хохфельд, кроме того, обоснованно критикует употребление термина «право» как «слишком часто и слишком широко используемого», указывая, что подходящим термином является «правоспособность», или «правомочие». И, касаясь термина, соотнесенного с термином «правомочие», он говорит, что, «хотя, несомненно, термин "обязательство" часто используется в широком значении, как синоним "обязанности" или "долга", он подразумевает скорее состояние подчиненности или ответственности перед более высокой властью, пребывающей в противоположном лице».
«Это лицо (или лица), чья контролирующая воля обладает главенствующим положением, может быть описано как обладающее правомочием осуществлять отдельные изменения в правовых отношениях, ко-30 Salmond. Op. cit. P. 192; Hohfeld. Op. cit. P. 44 ff.
31 Terry H.T. Sec. P. 127.
32 Salmond. Op. cit. P. 193, 194.
133
Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма
торые являются частью проблемы»33. Иначе говоря, такое лицо обладает властью (благодаря соотнесенной с ней официальной ответственности (обязанности), наложенной на агента государства) подчинять волю других людей своей собственной воле.
Термин «подчинение», или «обязательство», необязательно обозначает принудительное подчинение. Иногда это подчинение может достигаться (и достигается) через определенные стимулы. Как говорит Хохфельд, «мы привыкли думать об "обязательстве" как об исключительно обременительном отношении одной стороны к другой. Но как технический термин "обязательство" необязательно подразумевает именно это. Например, владелец часов X обладает правом отказаться от своего имущества... но имеется также и соотнесенное с этим правом X обязательство любого другого лица принять данное имущество. Однако это обязательство является не обременительным или нежеланным, а скорее наоборот»34. То же самое относится и к другим случаям подчинения. Если при современном законодательстве получатель наследства подчиняется воле завещателя, то это подчинение не вызывает у него отрицательных эмоций; однако оно могло бы быть и нежеланным, как это случалось ранее, при старом законодательстве и законах о пеонаже, когда закон о наследовании по завещанию подразумевал, что наследники должны вместе с имуществом завещателя наследовать и его долги, даже если последние превышают ценность наследуемых активов. Современное законодательство все больше и больше склоняется к тому, чтобы устанавливать пределы материального права и права на судебную защиту там, где эти права используются для принуждения, стеснения или разорения других лиц, поскольку, в конце концов, именно власть государства используется для удержания их в подчиненном положении.
Ниже представлена обобщенная схема материального права и права на судебную защиту. Материальное право В есть подчинение В', S и S' его воле, поскольку право В создает права для него самого и обязанности для других. Пределы, в которых В может их создавать не больше и не меньше, чем право на судебную защиту, которую он может получить благодаря обязанности должностных лиц в случае неподчинения его приказаниям. Этот предел возможности В к принуждению других есть его незащищенность от их свободы, возникающая от ограничения в правах должностных лиц, которые оказывают ему помощь.
33 Hohfeld. Op. cit. P. 44, 45.
34 Ibid. P. 45n.
134
Схема XVI
Право на судебную защиту и материальное право
Выше мы привели мнения Салмонда и других относительно того, что материальное право и право на судебную защиту отличаются от права в строгом смысле слова, поскольку они не обладают соотнесенными с ними обязанностями. Тем не менее, если в соответствии с нашими предположениями рассматривать эти права не с точки зрения практикующего юриста в суде низшей инстанции, а с точки зрения правительства и вопросов публичного права, то, как уже сказано выше, мы увидим, что имеется важная обязанность, соотнесенная с правом, а именно ответственность должностных лиц, к которой они принуждаются механизмами судебных приказов, импичмента и т.д. Определяемое в терминах поведения, право гражданина составить завещание есть его юридическая право приказать должностным лицам исполнить его волю после его смерти; право гражданина на отчуждение имущества есть его право приказать государственным должностным лицам признать и обеспечить для лица, в пользу которого производится отчуждение, все права, свободы и т.д., которыми ранее обладал или распоряжался отчуждатель. То же самое касается прав доверенного лица и всех подобных прав исполнения чьей-либо воли. И эти права распространяются на то же, на что распространяется власть государства по обеспечению обязанностей должностных лиц, заключающихся в принуждении к исполнению воли гражданина.
Следовательно, Хохфельд в известных пределах соглашается с этим, когда говорит, что соотнесенным понятием, даже для материального права, является обязательство лица, на благо которого употребляется власть. Однако надлежит отметить, что это обязательство не распространяется дальше, чем соотнесенное обязательство должностного лица.135
Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма
Теперь мы можем сделать общие выводы относительно экономического и этического значения материального права и права на судебную защиту. Именно они создают историческое различие между «независимостью» и «свободой». Свобода как таковая есть лишь отрицание обязанности, отсутствие ограничения и принуждения. «Независимость» же позитивна. «Независимость города» была не только — в негативном смысле — иммунитетом от контроля со стороны феодальных властителей и подчинения другим гражданам, но также — в позитивном смысле — подразумевала причастность правам, свободам и власти, необходимым для того, чтобы воля одного гражданина исполнялась при его взаимодействии с другими гражданами. Независимость бывшего раба была не только тем бессодержательным иммунитетом от юридического подчинения хозяину, который был обеспечен Тринадцатой поправкой, запретившей рабство, но также и причастностью к гражданству, которое обеспечивалось Четырнадцатой и Пятнадцатой поправками. Именно последнее наделяло его правомочиями продавать и покупать, выражать свою волю в завещании, вступать в юридические отношения, т.е. фактически возможностью создавать для себя своим трудом права на продукты своего труда, защищенные от любых других лиц, а также создавать у других лиц права на эти продукты, просто передавая их им.
Это — исторический смысл «независимости» как отличный от смысла «свободы»; и это различие тождественно различию между материальным правом и правом на судебную защиту. Независимость — это власть. Она принадлежит «независимому», а не просто «освобожденному». Эта власть — власть призывать должностные лица для исполнения своей воли, и ее соотнесенным является подчинение, или обязательство противоположной стороны, обусловленное директивой закона.
Именно эта двусмысленность «независимости» и «свободы» производит серьезнейшую путаницу в экономике, праве и этике. Начиная с определения свободы как лишь отсутствия ограничения и принуждения, дискуссия, — не обращая внимания на то, что происходит, — сползает к «праву на свободу», а если различие между «свободой» и «независимостью» все-таки проводится, то как-то туманно предполагается, что независимость — эта некая более широкая и благотворная свобода. Однако то, что происходит на самом деле, — это смещение смысла с отсутствия принуждения со стороны частного гражданина к принуждению других к подчинению при помощи более высокой власти. Если рабу дана его «свобода» (как она дана ему Тринадцатой поправкой, подтвердившей освобождение), то эта свобода подразумевает только негативный предел бывшему праву хозяина, поскольку поправка запрещает ему неограниченное пользование услугами раба. Это еще не значит предоставить освобожденному рабу позитивную причастность всем возможным
136
сделкам, необходимым для осуществления его свободы. Ему могут запрещать переезд в другой штат или район, препятствовать в заключении договоров с другими работодателями, не платить должную заработную плату, усложнять доступ к суду и должной правовой процедуре. Получив свободу, раб не получил свободы выбора, необходимой для завершения его освобождения, равно как не получил и власти государства, которая поддерживала бы его при использовании им свободы. Вместо старого подчинения приказам раб получает безальтернативный выбор, а потому он вынужден вернуться к хозяину, чтобы опять, но уже «добровольно», подчиняться его приказам. Поэтому была необходима Четырнадцатая поправка, которая сделала освобожденного раба гражданином Соединенных Штатов и постановила, что «Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов, равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без должной правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной для всех правовой защите закона».
Целью этой поправки было позитивное наделение бывших рабов теми же правами обращаться в суды и к должностным лицам, которыми обладали все прочие граждане. Она добавила независимость к свободе, так как она добавила к ней власть государства, обеспечивающую исполнение воли бывшего раба посредством принудительного подчинения ему всех остальных лиц для исполнения условий всех договоров, которые ему и им было разрешено заключать. Эта его свобода, равно как и свобода других граждан, была, конечно, ограниченна, и эти ограничения предполагались для достижения совершенно одинакового, равного для всех подхода, на основании которого никто не мог быть лишен не только свободы через принуждение без соответствующего согласия, но и независимости через принуждение к согласию, возможное в силу отсутствия власти, необходимой для исполнения воли при помощи физической власти национального государства. То же самое относится и к другим сферам коллективной власти. Когда капиталист говорит о «свободе» и «независимости», его независимость есть всего лишь его причастность к коллективной власти национального государства, а свобода — всего лишь отсутствие обязанности, защита от вмешательства, когда он использует эту коллективную власть по своему усмотрению.
На этих основаниях мы отличаем юридическую власть от физической, экономической и моральной власти индивида. Последние, как мы уже видели, суть разнообразные аспекты власти одного индивида над другими. Но юридическая власть есть независимость, это — власть обращаться к государству для узаконивания, навязывания и санкционирования использования индивидом физической, экономической или моральной
137
Джон Р. Коммонс. правовые основания капитализма
власти. Независимость — это власть государства в руках индивидов; экономическая, физическая и моральная власть — это их собственная власть, осуществляемая ими самими. Они совпадают, поскольку индивидуальная власть осуществляется через исполнение, уклонение и воздержание, которые конституируют физическое измерение сделки, в то время как независимость, или юридическая власть, в ее измерениях власти, ограничения в правах, обязательства и иммунитета, есть помощь, безразличие или сопротивление государства в подчинении других к исполнению, уклонению или воздержанию за пределами той власти, которой обладает индивид.
Юридическое право, т.е. независимость, является материальным правом (хотя она и неотделима от права на судебную защиту), поскольку оно есть сама субстанция, от которой зависит полное членство в предприятии, или гражданство. Она обозначает те пределы, в которых коллективная власть выслушивает, узаконивает и исполняет как волю индивида, так и коллективную волю нижестоящих предприятий. В тех пределах, в которых индивид наделен верховной властью государства, он совершает путь от наготы раба, ребенка, женщины, чужака до вооруженности гражданина, а его действующее предприятие совершает путь от тайного замысла до корпорации. Именно материальному праву и праву на судебную защиту современный капитализм обязан размахом своей экспансии, так как именно они позволяют предпринимателю, который является гражданином великого и жизнеспособного национального государства, расширять свое влияние от Арктики до Антарктики, с Запада на Восток; именно они позволяют ему выстраивать кредитную систему, создавая обязательства, которые связывают его, его наследников и должников на грядущие годы и десятилетия; именно они наделяют его могуществом превращать свое действующее предприятие в бессмертную корпорацию35.
35 Замечание Паунда по поводу того, что общее право является таким правом, базовым понятием которого является понятие «отношений» между сторонами, а не «воли», или «договоров», или «сделок», не касается понятий воли и сделки, которые мы представили здесь. Критикуемое им понятие воли есть то, которое мы определили как «свободную волю», отличив ее от «свободы выбора». Его понятие сделки есть понятие «юридической сделки», а именно «договора», в то время как мы говорим здесь об «экономической сделке». Наконец, его понятие «отношения» по сути тождественно нашему понятию «сделки». Сделка есть активное отношение между сторонами, обладающее как экономическим измерением возможности и власти, так и юридическим измерением взаимных прав, обязанностей и т.д., которые возникают на основании действующей нормы, к которой относится сделка. Для наших целей термин «сделка» предпочтительнее термина «отношение», поскольку сделки суть конкретные активные действия
Еще по теме 5.3. Материальное право — правомерные действия:
- Право на действия.
- Акцессорные права (право на обеспечение, предоставленное самим эмитентом или третьим лицом, право на ипотечное покрытие).
- 2.6.2. Особенности инвентаризации в условиях материальной ответственности за товарно-материальные ценности
- 2.3.2. Бюджет прямых материальных затрат (бюджет закупок основных материалов и запасов товарно-материальных ценностей)
- 6. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРОИЗВОДСТВО И ДЕЙСТВУЮЩИЙ БИЗНЕС
- Перенакопление капитала и материальная основа кризиса. Противоречия материального производства и рост превратного сектора как первопричины кризиса-2008
- Действие на основе рационального анализа или действия на основе интуиции, вдохновения и озарений
- 19.10. Проверка расчетов с бюджетом по видам налогов и внебюджетных платежей. Проверка правомерности использования льгот по налогам и внебюджетным платежам
- 11.3. Материально-технические резервы роста производительности труда Группы резервов материально-технического характера
- Право на бумагу и право из бумаги
- Право на получение информации.
- Право на управление.
- 3.2. Право собственности
- 1. СОВРЕМЕННОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО